El juez de primera instancia había rechazado la demanda de división de condominio. Fundó su decisión en que, por haber existido entre las partes una relación concubinaria de diez años, de la cual nació una hija aún menor de edad, en la tensión entre el derecho patrimonial del condómino y el interés superior del niño ha de prevalecer este último. Sobre dichas premisas encuadró el caso como un supuesto de división nociva, que impone sea demorada cuando resulte necesario para que no haya perjuicio, máxime cuando la vivienda forma parte del deber alimentario del progenitor.
La parte actora cuestiona que el magistrado de grado anterior haya aplicado por analogía las disposiciones del art. 1277 CC, en consonancia con las de los arts. 2692 y 2715 CC cuando no se ha acreditado en autos que la división de la cosa común comprometa el interés de la hija menor de las partes. Critica también la aplicación del 2715 CC porque la hija menor no es copropietaria del bien, de modo que la norma aplicada importa un enriquecimiento indebido de la restante condómina, quien no probó tampoco su imposibilidad de adquirir otro inmueble con el producido de la venta de su mitad.
Los extremos fácticos que cuestiona el actor: la relación concubinaria entre las partes, el nacimiento de la hija menor y que la venta del 50% del inmueble en condominio, que no llega a los 58 metros cuadrados de superficie, difícilmente permitirá adquirir una vivienda adecuada para la demandada y su hija, lo que permite colegir que la división de la cosa común tiene aptitud para perjudicar el derecho a la vivienda de la hija menor de edad.
“En primer lugar debo puntualizar sobre los agravios vinculados a los extremos fácticos del caso que, contrariamente a lo afirmado por el apelante, la accionada en su responde a la demanda expresamente basó su defensa en la circunstancia de haber sido las partes convivientes e invocó que de dicha unión nació la menor M B, quien habita el inmueble con la accionada, por hallarse a su cuidado. También pidió la aplicación analógica del art. 1277 CC por tratarse de la vivienda familiar, hasta que la niña adquiera la mayoría de edad y con fundamento en su interés superior. Si bien es cierto que en la audiencia preliminar ambas partes desistieron de las medidas de prueba ofrecidas, ello respondió a que ya se había solicitado la remisión de los expedientes conexos que tramitan ante el Juzgado de Familia nro. 9 del fuero y que se tenían a la vista los autos también conexos sobre repetición del pago de deudas comunes y fijación y cobro de canon locativo, que por auto de fs. 135 se ordenó tramitar separadamente, mediante decisión que no fue apelada por las partes ni por la Defensoría de Menores, pese a afectar el derecho que acuerda el art. 87 del CPCC.”
“No soslayo que alguna doctrina niega la aplicabilidad de la norma citada cuando los progenitores no están casados… Otros, en cambio, se han inclinado por la aplicabilidad del art. 1277 a los hijos habidos de una convivencia estable con fundamento en que si se reservara sólo a aquellos nacidos dentro del matrimonio implicaría una discriminación contraria al art. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño y al art. 240 CC que establece la equiparación de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.”
“Comparto esta segunda posición doctrinaria, que es la que ha prevalecido en la legislación, tal como lo evidencia lo normado por el art. 522 del nuevo Código Civil y Comercial que comenzará a regir en agosto de este año, norma que consagra la protección de la vivienda familiar en el marco de las uniones convivenciales, con alcances similares a la protección de la vivienda matrimonial.”
“El Tribunal Resuelve: 1) Revocar la sentencia apelada de fs. 226/228 en cuanto desestima la demanda y hacer lugar a la pretensión formulada, disponiendo la división del condominio existente sobre el inmueble sito en X de esta ciudad, difiriendo su ejecución hasta que alcance la mayoría de edad la hija menor de las partes, vale decir, hasta el 18/12/2019. 2) Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado. 3) Diferir la regulación de los honorarios por las tareas realizadas en esta instancia para una vez que se encuentren determinados los correspondientes a la instancia anterior.”