Gestación por sustitución en el nuevo Código Civil y Comercial

Título: Gestación por sustitución
Tribunal: JUZGADO DE FAMILIA Nro. 7, Departamento Judicial de Lomas de Zamora
Autos: H. M. Y OTRO/A S/MEDIDAS PRECAUTORIAS (art.232 del CPCC)
Artículo: 560, 561
Fecha: 30/12/2015

La gestación por sustitución es una Técnica de Reproducción Humana Asistida –en adelante TRHA–, considerada como una figura jurídica compleja, que en alguna de sus modalidades -como es el caso de autos- pone en tela de juicio la célebre máxima del derecho romano mater semper certa est, lo que ha dado lugar al inicio del expediente con el objeto de inscribir el nacimiento de la niña por nacer como hija de la mujer que ha aportado el óvulo y de su pareja que ha aportado el esperma para que, luego de la fertilización in vitro, se le implantara el embrión a la mujer gestante.

Recordemos que en el CCCoN, aprobado por Ley 26.994, el art.558 establece que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida y por adopción. Se admite, así, una nueva fuente de filiación, las TRHA, que el nuevo código equipara a las ya reconocidas en la legislación anterior.

La filiación, mediante el acceso a las TRHA, constituye una fuente de filiación en igualdad de condiciones y efectos que la filiación por naturaleza o por adopción con el límite máximo de dos vínculos filiales. Con lo cual la fuente de filiación se configuraría como una garantía primaria del derecho a la voluntad procreacional.

Se evidencia que los derechos del niño y su superior interés asumen en la solución de los casos sobre TRHA un significado determinante, tanto a nivel local como en el ámbito internacional.

También advierte el Señor Agente Fiscal que “aplicar aislada y literalmente la norma del art.562 del CC y C en el presente caso sin armonizarla con los derechos de raigambre constitucional señalados más arriba, puede constituir una discriminación hacia la mujer que por carecer de capacidad gestacional pero no genética como este caso, no se le reconozca su maternidad a pesar del vínculo biológico y de conformar su proyecto de familia” y peticiona, por lo expuesto, que se haga lugar a la medida cautelar como se pide. (Arts. 14 bis, 16, 18 de la Constitución Nacional; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre art.VI; Declaración Universal de Derechos Humanos art. y art.16; Convención Americana de Derechos Humanos art 4 y 17; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales art.10.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art.23.1 y 2; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Ley 26378; arts.558, 560 y ss del CC y C).
la gestación por sustitución ha sido eliminada pero no prohibida, lo que implica que está permitida en virtud del principio de legalidad (art.19 Const.Nacional) y teniendo presente las conclusiones de las XXV Jornadas de Derecho Civil de Bahía Blanca (2015) en las que por unanimidad se concluyó que “[a]ún sin ley, al no estar prohibida, se entiende que la gestación por sustitución está permitida”, encuentro que el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto no reconoce la maternidad de la mujer comitente que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer gestante, constituye en este caso de gestación por sustitución una barrera para el ejercicio –por parte de los justiciables, tanto personas adultas como menores de edad, incluyendo a la niña por nacer inmersa en la incertidumbre jurídica respecto de su identidad– de derechos humanos y fundamentales reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos de la máxima jerarquía jurídica, lo que torna dicho texto normativo incompatible con las protecciones debidas por la magistratura en el caso a resolver, en el marco del sistema de protección de derechos humanos, tanto la protección general establecida en la Convención Americana de Derechos Humanos, como en los dos Pactos de Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como las protecciones de derechos específicas que dimanan de la Convención sobre los Derechos del Niño –arts.3.1, 7, 8, 18–, de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –arts.2, 4, 16–, y de la Convención sobre la Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad –arts.1, 3, 6, 23, 25– todos ellos instrumentos protectorios de la máxima jerarquía jurídica en nuestros sistema, “vale aclararlo, en las condiciones de su vigencia”, como dijera la Corte Federal en el fallo Aquino (art.75 inc.22 Constitución Nacional).

En este caso el art.562 del CCCoN configura para los integrantes de esta familia, que han expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, una barrera que tornaba inaccesible para ellos el ejercicio de derechos de raigambre constitucional, cuya realización es deber de la jurisdicción garantizar.

Fallo completo.