LA REPARACIÓN DEL DAÑO Y LA PREVISIBILIDAD CONTRACTUAL (el art 1728 CCCN). Por Jorge Mario Galdós y Ezequiel Valicenti.

Nos proponemos realizar algunas breves consideraciones respecto a la previsibilidad contractual que incorpora el Código Civil y Comercial (CCC) en su artículo 1728.

Cómo se explica en los Fundamentos del Anteproyecto, la unificación de la responsabilidad civil contractual y extracontractual no significa su homogeneidad, pues subsisten algunas particularidades propias de cada órbita. Una de estas especificidades ronda en la relación de causalidad. Como se sabe, una de las funciones de la relación de causalidad es la de determinar las consecuencias resarcibles, es decir, conectar el incumplimiento –que será incumplimiento obligacional cuando se trate de responsabilidad contractual– con las consecuencias dañosas que de este ilícito se desprenden.

En el CCCN la cuestión aparece tratada en el art. 1726, que establece que “excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”, para lo cual habrá que recurrir a la calificación que efectúa el art. 1727, que sigue la regulación anterior. Por su parte, el art. 1728 refiere a la “previsibilidad contractual” y establece que “en los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración”. Sólo si se evidencia “dolo del deudor”, la responsabilidad se fija tomando en cuenta “las consecuencias también al momento del incumplimiento”.

Interpretando esta normativa, cierta doctrina entiende que ha ocurrido una unificación del tratamiento de las consecuencias indemnizables, aunque reconociendo que el art. 1728 CCCN incorpora una regla particular, la que se aplicaría a la evaluación de las consecuencias mediatas previsibles.  En cambio, otros autores han postulando que el art. 1726 CCCN se aplica únicamente a las hipótesis de responsabilidadextracontractual, mientras que el art. 1728 CCCN quedaría reservado para los casos de responsabilidad contractual.

Por nuestra parte creemos que en materia de responsabilidad contractual existe una pauta especial para juzgar la previsibilidad de las consecuencias dañosas. Este juicio de previsibilidad se realiza atendiendo a un criterio circunstancial y subjetivo, considerando lo que las partes previeron o pudieron prever, sea al momento de la celebración del contrato paritario –para el caso del incumplimiento culposo, y para las hipótesis de responsabilidad contractual objetiva–, y también al momento en que se produce el incumplimiento –para el caso de dolo–.

En definitiva, se mantiene una distinción de órbitas en cuanto a la determinación de las consecuencias resarcibles. En concreto, el art. 1728 del CCCN adopta el parámetro de la previsibilidad para la responsabilidad contractual, mientras que los arts. 1726 y 1727 del mismo Código determinan la regla de la relación de causalidad adecuada para la órbita extracontractual. Por consiguiente las categorías definidas en el art. 1727 CCCN (consecuencias mediatas, inmediatas y casuales) no resultan de aplicación para efectuar el juicio de previsibilidad, el que se realiza con referencia a lo que las partes previeron efectivamente o pudieron prever al momento de la celebración del contrato a lo que, cuando se tratare de un caso de incumplimiento doloso, se adicionarán las consecuencias que se previeron o pudieron preverse al momento del incumplimiento.

Por lo demás, conviene precisar que el juicio de previsibilidad del art. 1728 del CCCN se refiere únicamente a los contratos paritarios o negociados, en los que rige plenamente la autonomía privada para delimitar las obligaciones asumidas por cada una de las partes y, por ello, de prever las consecuencias del eventual incumplimiento. Ello excluye la aplicación a: los contratos de consumo, y, por los mismos fundamentes, a los contratos que son celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas; los casos en que se trata de un incumplimiento doloso; los daños provocados a la persona con motivo del contrato. Frente a estas hipótesis, la reparación se rige por las reglas generales de la relación de causalidad previstas para la responsabilidad extracontractual, y queda descartada la aplicación de la previsibilidad contractual.

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