Tema: Comunicación entre menores que vivían juntos en un instituto por el nuevo Código Civil y Comercial
Tribunal: SCBuenos Aires
Autos: “A., O. E. Incidente”
Doctrina: Ver infra
Artículo: 595, 596, 608, 613, 617
Fuente: Juba
Fecha: 11/11/2015
No obstante que puede asimilarse al concepto de familia a otros referentes afectivos surgidos de la comunidad -en el caso el de una menor con otro menor, ambos institucionalizados, que lo considera como su hermano-, ello no significa que por esa razón se convierta en hermana para exigir la aplicación del principio de inseparabilidad de los hermanos y de reinserción en la propia familia (arts. 3 de la CDN y 595 inc. d del nuevo Código Civil y Comercial).
En segundo lugar, dentro de los sujetos del procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad de la menor, la intervención del niño no es admitida en el carácter de parte de conformidad con las reglas propias que demarcan concretamente quiénes son los sujetos que intervienen en este proceso. En este aspecto, es dable advertir que no estamos en presencia de un asunto en que aquella pueda tener injerencia directa en la elección de los postulantes adoptivos para tener virtualidad un reagrupamiento familiar en torno a sus guardadores que posibilite la convivencia con quien, en su parecer, siente como hermano (arts. 608, 613 y 617 del Código Civil y Comercial y 12 de la Convención de los Derechos del Niño).
La vinculación afectiva que las partes forjaron en el transcurso de la convivencia común constituye para aquella una importante referencia biográfica que merece ser destacada pues forma parte de la construcción de su identidad ampliada en el derecho a conocer su origen que no se limita a la realidad biológica (arts. 3, 4, 5, 7 y 8, Convención sobre los Derechos del Niño; 75 inc. 22, Const. nac.; v. mi voto Ac. 104.589, sent. del 16-XII-2009; arts. 595 y 596 inc. e, C.C. y C.).
La “identidad” del niño se forma con un conjunto de elementos que incluye sus vínculos de sangre y también su historia, sus relaciones en el afecto, su cultura, sus experiencias vitales, el camino de su crecimiento, en definitiva, su “circunstancia”.
La Convención sobre los Derechos del Niño protege el derecho del niño a conocer su realidad biológica, pero también el de preservar su intimidad de injerencias arbitrarias, los lazos afectivos que pudiere haber consolidado, su personalidad y convicciones, su nacionalidad, su cultura, etc. No se puede dar alcance absoluto o dogmático a un aspecto por separado, porque es su conjunción la que concurre a integrar el “interés superior del niño”, quien no es un objeto, sino el protagonista único de su propio drama vital.
Y dado que en estos casos es preciso armonizar con un criterio de actualidad los intereses de los menores, hoy cabe observar que la auspiciosa consolidación de los lazos que se aprecian como más trascendentes en miras a tutelar los derechos fundamentales del niño de acceder, en forma seria, estable y tempestiva a un ámbito que genuinamente resulte apto para brindarle protección afectiva, social y familiar personalizada, en garantía de su bienestar y desarrollo integral, debe llevar al compromiso de intentar -como propone la solución brindada por la magistrada de origen- satisfacer el posible vínculo afectivo forjado entre los menores durante su estancia en el Hogar Siand solamente a través del eventual establecimiento de un régimen de comunicación que se aprecie como positivo para ambos y en la medida en que no resulte contraproducente para la adaptación de S. en el contexto familiar en el cual ha sido incluido (fs. 49,conf. fs. 34/5 y 36/7), para lo cual será preciso primeramente- contar con la oportuna opinión en este sentido del equipo técnico auxiliar interviniente (arg. arts. 3, 7, 8, 9, 12, 19, 20, 21, CDN; Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 14 [2013], cit., párr. 39; 1º, 14 bis, 31, 33, 75 inc. 22 y ccdtes. Constitución nacional; 16.3, Declaración Universal de los Derechos del Hombre; VI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 17, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 10, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; 23 y 24, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 594, 595 incs. a y d, 706 y ccdtes., Cód. Civ. y Com.; 2, 3, 5, 8, 9 y ccdtes., ley 26.061; 1º, 11, 15, 36.2 y ccdtes. Constitución provincial; 4, 5, 6, 7 y ccdtes., ley 13.298; arts. 384, 850 y ccdtes., C.P.C.C.).