UN NUEVO ORDEN CONTRACTUAL EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL. Por Rubén Stiglitz

1.- UN NUEVO ORDEN CONTRACTUAL

La frase “nuevo orden” la empleamos en la acepción de “colocar las cosas en su lugar”. Nos referimos a una visión contemporánea del contrato.
Si uno ensaya resumir la evolución del derecho de contratos desde hace unos cuarenta años, parece que la materia fuera objeto de una mutación progresiva, profunda e irreversible a tal punto que se puede pretender afirmar que se ha edificado un nuevo orden contractual del cual, antes de exponer las principales manifestaciones, es necesario repasar las causas que no son otras que la identificación de principios jurídicos, robustos, explicables y justificados en tiempos pasados, aunque frágiles en la actualidad.

2.- LOS ANTIGUOS PRINCIPIOS

La primera causa del advenimiento de este nuevo orden contractual reside en el debilitamiento de los principios absolutos sobre los cuales estaba fundado el derecho de los contratos durante cerca de dos siglos, producto de la filosofía individualista y del liberalismo económico, que impregnaba el Código civil.
El derecho de los contratos reposaba antiguamente sobre la base de un principio dogmático: Nos referimos al principio de la autonomía de la voluntad, el que presupone la existencia de contratantes libres, iguales e independientes, que sostenía que la libertad y la igualdad desde la creación del contrato presuponían necesariamente la justicia y el contrato era, como consecuencia, impermeable a la intervención del juez, al tiempo de su ejecución. La consecuencia consistía en que anudaban un vínculo contractual sustentado en la irrevocabilidad y en la intangibilidad del contrato.

3.- LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, AYER

La autonomía de la voluntad en el campo contractual era (y es), ante todo, libertad de contratación, lo que significa la libre opción del individuo entre contratar y no contratar, libertad para la elección del otro contratante y la posibilidad de dotar de contenido al contrato. Significa además, la libertad de elección del tipo contractual y la libertad de construir otros distintos.
El principio de la autonomía de la voluntad es útil para explicar el porqué de la fuerza obligatoria del contrato.
En su origen “las convenciones legalmente formadas” equivalían a la ley y no podían ser revocadas más que por el mutuo consentimiento o por las causas establecidas en la ley (por todos, artículo 1134, Código civil de Francia de 1804).
El individualismo no admitía racionalmente la posibilidad de que el juez revisara el contrato, con fundamento de que éste era el resultado de un acuerdo entre iguales y libres y, por ende “no otra cosa que justo”.
De modo que lo acordado sólo era factible de ser modificado por las mismas partes, celebrando otro contrato. Se consideraba inadmisible que el contrato fuera revocado mediante una declaración unilateral.
El individualismo consagraba la preeminencia del valor “seguridad” por sobre el de la “justicia contractual”. Y la seguridad estaba dada por el principio de la inmutabilidad o intangibilidad de la palabra empeñada.
Tampoco conceptualmente se aceptaba que el contrato se tornara injusto, pues no era imaginable que quien por esencia es libre, autolimitara su libertad al contratar, para consagrar una consecuencia injusta contra sí mismo.

4.- LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, HOY

Esta visión del contrato no ha resistido la marcha del tiempo y se ha manifestado legislativamente en el curso de los últimos 70 años como desubicada con relación a la realidad contractual ya que muy a menudo, en el momento de la conclusión del contrato, uno de los contratantes se encuentra en situación de inferioridad y, por tanto, de desigualdad con relación a su cocontratante. Ese desequilibrio de fuerzas se manifiesta concretamente en la elaboración unilateral del contrato por la parte que dispone del poder de negociación. Sin embargo, en esta última categoría de contratos, los formados por adhesión a cláusulas predispuestas, el Proyecto decididamente afirma la prevalencia de la autonomía de la voluntad por sobre la “regla contractual predispuesta”, en caso de colisión (artículo 986).
Así concebida, la ley contractual es a veces el reflejo de esa desigualdad y la fuente de una injusticia que se traduce por abusos y excesos. Como quiera que sea, dotar de contenido al contrato sigue siendo, como principio general, en los contratos negociados individualmente, una cuestión atinente a la voluntad de las partes. La excepción se halla constituida por el carácter indisponible de las normas legales cuando ello resulte de su contenido o de su contexto. Así lo establece el Proyecto (artículo 962).
Hoy, vale afirmar, que el rol de la autonomía de la voluntad no debe ser entendido como una supremacía absoluta de los derechos subjetivos contractuales, sino como un principio relativo y subordinado a los límites que les son inherentes. En el Proyecto de Código civil y comercial los límites inherentes a la autonomía de la voluntad se hallan constituidos, entre otros, por (a) la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres (artículo 958); (b) por la facultad acordada a los jueces de modificar el contrato cuando sea a pedido de partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público (artículo 960).
A los fines de una prelación normativa, aplicable en caso de eventual conflicto de normas entre disposiciones contenidas en leyes especiales y el Código, el Proyecto hace prevalecer (a) las normas imperativas de la ley especial y del Código, (b) las normas particulares del contrato, (c) las normas supletorias de la ley especial y (d) las normas supletorias del Código (artículo 963).
En orden a la integración del contrato, el Proyecto hace prevalecer las normas imperativas por sobre las cláusulas incompatibles con ellas, lo que no deja de ser una aplicación del principio de prelación normativa.
Finalmente, en punto a las formas del contrato, se adopta el principio de libertad, salvo que la ley imponga una forma determinada (artículo 1015).

5.- LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO, AYER

El artículo 1197 del Código Civil afirma que “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.
La nota de Vélez Sarsfield nos remite al artículo 1134 del Código Civil francés, que establece: “Las convenciones legalmente formadas equivalen a la ley para los que lo celebraron. No pueden ser revocadas más que por el mutuo consentimiento o por las causas que la ley autoriza. Deben ser ejecutadas de buena fe”.
El individualismo no admite racionalmente la posibilidad de que el juez revise el contrato, con fundamento de que éste es el resultado de un acuerdo entre iguales y libres. De modo que lo acordado sólo es factible de ser modificado por las mismas partes, celebrando otro contrato.

6.- LA FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO, HOY

La concepción liberal es irreal en cuanto afirma que el contrato es el producto de partes iguales y libres ya que implica ignorar a sabiendas que hoy, predominantemente, el contrato es el resultado de la configuración interna de una sola de las partes que, por concentrar sobre sí el poder de negociación, se autoatribuye la creación exclusiva del contenido del contrato, dejando a la parte débil la decisión de concertar sobre un esquema predispuesto o, de lo contrario, no contratar.
El rol de la autonomía de la voluntad, no puede traducirse en una supremacía absoluta de los derechos subjetivos contractuales, pues ello importaría lo mismo que admitir la inexistencia de límites impuestos a la libertad contractual.
Equivaldría a enfrentar la voluntad individual con el ordenamiento legal. En el Proyecto, se reproduce el principio vinculante como efecto de todo contrato válido en su celebración que constituye lo que históricamente se ha enunciado como la “fuerza obligatoria del contrato” y que refuerza al punto de establecer, como novedad, que “los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante” (artículo 965). Sin embargo, la fuerza obligatoria del contrato cede por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé (artículo 959) lo que no constituye una novedad ya que se halla previsto en el artículo 1134 del Código civil francés y reproducido literalmente en igual disposición por el Proyecto Catalá para Francia. Una aplicación en que declina la fuerza obligatoria del contrato por acuerdo de partes, lo encontramos en el caso de rescisión de los contratos de larga duración en que la parte que la decide debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociarlo (artículo 1011-3). Lo propio acontece en los supuestos de “Frustración de la finalidad” (artículo 1090) e “Imprevisión” (artículo 1091). Las aplicaciones expuestas precedentemente, hoy han adquirido universalidad. Por ejemplo, las previsiones de renegociación previstas en el Proyecto Catala para Francia, artículos 1135-1 y 2.

7.- LOS DERECHOS RESULTANTES DE LOS CONTRATOS Y EL DERECHO DE PROPIEDAD
Ya hemos afirmado que el Proyecto introduce una novedad en la teoría general. Se admite que “los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad” (artículo 965), cuya fuente la hallamos en el artículo 901 del Proyecto del 98. Podemos afirmar que lo que ha hecho el Proyecto no ha sido otra cosa que receptar una tesis emanada desde tiempo lejanos por la Corte de la Nación. En efecto, la fuente jurisprudencial del Alto Tribunal se remonta al 28 de abril de 1922 en el caso “Ercolano c/Lanteri”, donde entre otros argumentos se afirmó:
“Se ha dicho, con razón, que la propiedad es una de las bases cardinales de la organización civil de los pueblos en el estado actual de la cultura y de la civilización, y que sin ella se trastornan los conceptos de libertad, de patria, de gobierno, de familia, y después de notar el fracaso de los ensayos de organización social que la han desconocido, afirmase que “debemos considerarla como el punto de arranque de los ordenamientos sociales contemporáneos” (Montes de Oca, “Derecho constitucional”, I, cap. XII; Estrada, “Obras completas”; VI, 183 y 334; González Calderón, “Derecho constitucional argentino”, I. 364; II, 170 y sig.). La Constitución Nacional contiene una serie de disposiciones que aseguran su inviolabilidad siguiendo nuestras antiguas leyes comunes y las de carácter político que la han incluido entre los derechos del hombre, como los reglamentos de 1815 y 1817 en su cap. 1°, la constitución de 1819 en su art. 109 y la de 1826, el art. 159, que sirvieron de modelo al capítulo único de la primera parte de la de 1853.

8.- LA LLAMADA “CRISIS DEL CONTRATO”
Lo expresado hasta aquí ha motivado que desde hace tiempo y recurrentemente se aluda a la crisis del contrato, se anuncie su deceso y se examine lo que se ha dado en denominar “la declinación de la voluntad contractual”, etcétera.
Y ello con fundamento en: (a) las restricciones de lo acordado por las partes y que resultan de las normas imperativas, lo que se enuncia como la “publicización” del contrato, y (b) en su estandarización a través de fórmulas predispuestas.
Como se advierte, la crisis está referida a los términos en que fue concebida la autonomía de la voluntad. Y eso es positivo desde una perspectiva social.
De allí que quepa afirmarse que el contrato no ha muerto ni se halla en situación de crisis. Por el contrario, se recrea y se halla en pleno apogeo.
En suma, hoy, la declaración de voluntad común tiene fuerza obligatoria en la medida que lo acordado por las partes se halle (a) conforme con el ordenamiento jurídico; (b) sea individual y socialmente útil (c) y se adecue al principio de la máxima reciprocidad de intereses. En el Proyecto, los límites a la fuerza obligatoria del contrato son los que provienen de la ley, del orden público, la moral, las buenas costumbres (artículo 958) y al carácter imperativo de las normas (artículo 962). Esto significa que el rol de la autonomía de la voluntad no debe ser entendido como una supremacía absoluta de los derechos subjetivos contractuales sino .repetimos-, como un principio relativo y subordinado a los límites que le son inherentes.
Pero el principio vinculante subsiste en el Proyecto con toda su intensidad al punto que los contratos obligan “no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que pueden considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor” (artículo 961).

9.- LOS LÍMITES INHERENTES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Lo que se enuncia como límites a la libertad contractual, no es otra cosa que el precipitado de un tiempo histórico en el que se presta mayor atención a la creciente exigencia de subordinar la libertad sin límites, a la utilidad social.
La libertad contractual no puede ser omnímoda.
Uno de los límites está constituido por las normas imperativas. El ordenamiento legal concede a las normas imperativas un rango preferente, una jerarquía superior por sobre el precepto privado y por sobre las normas supletorias. Ese rango superior se traduce en su carácter coactivo, en tanto el orden jurídico no consiente que el sujeto no haga lo que manda hacer o haga lo que prohíbe.

10.- INTERNACIONALIZACIÓN DE LAS FUENTES

En síntesis, podemos concluir que la perspectiva de la autonomía de la voluntad, en la acepción de lo que se supone como previsible en lo futuro es que, como principio general mantendrá las limitaciones actuales y, con el tiempo, y en la medida que lo requiera la aspiración de que los contratos además de útiles sean justos, el número de limitaciones habrá de dilatarse a través de normas jurídicas abiertas, de cláusulas o de nuevos principios generales y de intentos de armonización o aproximación del derecho civil y mercantil como acontece en los estados miembros de la Unión Europea como lo constituye hoy, a título de ejemplo el art. 4.109 de los “Principios del Derecho Europeo de los contratos” (Proyecto Lando) por el que se establece que “…el Tribunal puede adaptar el contrato a favor de la parte que ha resultado perjudicada por la otra que ha obtenido un beneficio excesivo o una ventaja desleal…”(inc. 3). Lo mismo sucede con los Principios de Unidroit, con la cláusula “hardship” (art. 6.2.2), aplicable sólo a la excesiva onerosidad “cuando ocurran sucesos que alteren fundamentalmente el equilibrio del contrato”, siempre y cuando la parte en desventaja (a) no los haya conocido sino después de la celebración del contrato, (b) cuando dichos sucesos no pudieron ser razonablemente previstos y (c) escapen a su control. Lo propio acontece con el “Proyecto europeo de contratos” elaborado por el “Grupo Pavía” cuando establece en su art. 6: “Si en el curso de los tratos las partes han examinado ya los elementos esenciales del contrato, de manera que de ello se prevé una eventual conclusión, la parte que suscite respecto de la otra una confianza razonable en cuanto a su estipulación, obra contra la buena fe desde que interrumpe las negociaciones sin motivo justificado”, con lo consagra el principio de la “confianza razonable”.
Todo esto significa que se puede constatar la internacionalización creciente de las fuentes del derecho contractual.

11.- El contrato por adhesión en el Proyecto de Código civil y comercial.

1.- Definición de “contratos por adhesión” y requisitos de las “cláusulas generales predispuestas”. Quid de las “cláusulas particulares”

Cabe señalar, como lo haremos en su momento con relación al contrato de consumo, que el Proyecto introduce las tres categorías de contratos existentes: el contrato discrecional o paritario, el contrato por adhesión a cláusulas predispuestas o condiciones generales y el contrato de consumo. Hasta su presentación, normativamente no existía una definición del contrato por adhesión. Obviamente no se halla en el Código civil ni tampoco en la Ley de Defensa del Consumidor. En esta última, se lo menciona en el artículo 38 sin definirlo. Sólo se hace una referencia al control de incorporación, estableciéndose que la autoridad de aplicación deberá vigilar que en los contratos por adhesión no contengan cláusulas abusivas. En el Proyecto, se ha incluido una sección que contiene seis artículos, del 984 al 989, que tratan el tema con carácter general.

Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
“ARTÍCULO 984.- Definición. El contrato por adhesión es aquél mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción”.

Como resulta de la lectura de la precedente disposición, al referirse a esta modalidad, el Proyecto alude a “contrato”, por lo que suprime todo debate en torno a la naturaleza jurídica de su contenido, o sea, de las cláusulas predispuestas.
En segundo lugar, se desprende de la definición, la existencia de dos partes: por un lado el predisponente que es quien redacta el documento contractual o se sirve de la redacción efectuada por un tercero. Por otro lado, la contraparte del predisponente es el adherente que no sólo no ha participado en la creación del texto contractual sino que, tampoco, ha influido en su contenido.
Y ello se explica y así lo señalamos, de modo complementario, en que uno de los caracteres salientes de la noción del contrato por adhesión se halla constituido por el hecho que el adherente carece de poder negociación a tal punto que no puede redactar ni influir en la redacción de la cláusula. Dicho de otro modo, las cláusulas se presentan al adherente ya redactadas por el predisponerte.

2.- Requisitos de los contratos por adhesión

El Proyecto enuncia una serie de recaudos que deberán contener las cláusulas predispuestas, a saber:

ARTÍCULO 985.- “Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes.
La redacción deberá ser clara, completa y fácilmente inteligible. Se tendrán por no convenidas aquéllas que efectúen un reenvío a textos o documentos que no se faciliten a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica o electrónica, o similares”.
Cabe indicar, que el Proyecto, hace prevalecer la importancia de la legibilidad, la inteligibilidad y la completividad de la cláusula de modo que para la comprensión de su lectura se haga innecesario un reenvío a otra cláusula. Sobre el particular, cabe señalar y repetir que a la claridad se une la legibilidad para que las cláusulas predispuestas que contienen restricciones dirigidas al adherente no pasen desapercibidas y, para ello, deben aparecer destacadas del resto del documento contractual.
Justamente, los contratos impresos en formularios se destacan por su inusitada extensión, traducida en un inagotable y profuso clausulado, en ocasiones ininteligible, por lo que para favorecer su edición se emplean textos redactados en pequeños caracteres. Pero, considerando que no todo el articulado se halla constituido por cláusulas lesivas, concluimos en que sólo ellas deben ser redactadas en caracteres notorios, ostensibles, lo suficiente como para llamar la atención del adherente/consumidor. Deben aparecer patentes, ostensibles, visibles, aparentes, palmarias, evidentes en el contexto total, fácilmente advertibles, lo que requiere una impresión en caracteres más considerables y de apariencia más visible que el resto del texto, con una tinta destacada o subrayadas, aisladas o enmarcadas. Es ineludible que se noten.
Y ello debe ser así, al punto que la consecuencia que, como directiva de interpretación, debe aparejar el defecto de legibilidad de una cláusula restrictiva, leonina, gravosa o abusiva es el de su inoponibilidad al adherente/consumidor. Lo expresado constituye el efecto que apareja asumir la responsabilidad de redactar unilateralmente el documento contractual: la obligación de redactar claro, constituye la fuente de la responsabilidad en que incurre quien efectúa una defectuosa declaración.
El objeto de la referida obligación tiene por contenido redactar cláusulas claras, serias e inequívocas, suficientemente idóneas como para ser entendidas por sí por el adherente. Y llena este requisito, el texto redactado con palabras cuyo sentido objetivo puede ser establecido sin lugar a dudas según el uso idiomático común o del comercio.
Por lo demás, se ha enfatizado en la necesidad de un conocimiento pleno y cabal del texto contractual, al punto que se declara como no convenidas las cláusulas que contengan reenvíos a textos que no se faciliten previamente al adherente.

El Proyecto le asigna suma trascendencia a las cláusulas particulares no sólo por disciplinarlas en una disposición específica sino porque, el contenido de la misma no sólo constituye una definición sobre lo qué son sino, por lo demás, porque se reconoce en dicha disposición una directiva de interpretación que les atañe.

ARTÍCULO 986. Cláusulas particulares. “Las cláusulas particulares son aquéllas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas”.

En primer lugar, cabe señalar, que en la disposición precedente se incorpora una frase modernamente utilizada por la Unión Europea y los 27 países que la integran con la que, modernamente, se denomina al clásico contrato discrecional: el negociado individualmente. Creemos que la denominación es la más acertada porque refiere a uno de los caracteres más salientes de la negociación tradicional que es la que hoy ocupa una función residual en la contratación. En efecto, hoy prevalecen los contratos por adhesión y los contratos de consumo que, predominantemente se forman por adhesión y, excepcionalmente, se negocian individualmente. La disposición, además de definir el significado de la “cláusula particular”, incorpora una regla de interpretación proficua en su aplicación por los Tribunales y que tiene su fundamento en la preferencia que se otorga a la cláusula negociada en tanto constituye el resultado de la libre contratación por sobre la cláusula general, resultado de la predisposición contractual.
En segundo lugar, añadimos que las cláusulas particulares que tienen por fin sustituir, ampliar, suprimir o modificar una cláusula general, predominantemente traducen una expresión de voluntad que atiende al mecanismo tradicional en la formación del contrato. En ese caso, prevalecen por sobre la condición general que deviene derogada.
Pero sucede frecuentemente, que las fórmulas empleadas, manuscritas o mecanografiadas, omiten expresar que el propósito tenido en miras al incluirlas consiste en suprimir o modificar la cláusula predispuesta o condición general con la que se halla en estado de incompatibilidad.
De tal manera que, al momento del conflicto, el intérprete se encuentra en presencia de una cláusula predispuesta y, por tanto, impresa (desde su origen) y con una cláusula particular que la contradice o altera su alcance.
Para este supuesto, la directiva de interpretación contractual que impera consiste en que las cláusulas particulares deben considerarse como una deliberada modificación o cancelación (según el caso) de la cláusula predispuesta general. Y el fundamento está dado en que la primera refleja, de ordinario, el acuerdo que fue objeto de negociación.
En efecto, en la discrepancia entre una cláusula general y otra particular, habrá de estarse a esta última, en razón no sólo de que apunta a alterar, suprimir o aclarar el contenido de la primera, suministrándole un contenido más concluyente y concretamente adaptado al caso de que se trata, sino que, es tarea relevante del intérprete, no perder de vista que la cláusula manuscrita o mecanografiada, se estipula al tiempo de la conclusión del contrato, mientras que la cláusula predispuesta general viene formulada (redactada) previamente por el predisponerte sin consideración al negocio concreto, por lo cual cabe concluir que la regla de autonomía particularmente concertada, revela la auténtica y real intención de las partes de derogar, en el caso singular, la cláusula general redactada por el profesional uniformemente para sus futuros contratos.

II.- Directivas de interpretación de los contratos por adhesión

1.- Las cláusulas ambiguas

A la ya expresada, precedentemente, la de prevalencia de las cláusulas particulares sobre las cláusulas generales predispuestas, se añade la previsión contenida específicamente en el artículo 987. Antes, habremos de formular un comentario preliminar.
La categoría de los contratos por adhesión a cláusulas predispuestas, porta sus propias directivas de interpretación que el Proyecto las ha receptado y que, por razones obvias no se hallan en el Código civil ni en el de Comercio y que, parcialmente o, expresadadas de otro modo, se hallan incluidas en el artículo 37 apartado 4 de la Ley de Defensa del Consumidor. En efecto, en esta última se establece que “cuando existan dudas sobre el alcance de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa”. Por nuestra parte, entendemos que la regla que transcribimos a continuación, es consistente con los criterios actuales referidos a los efectos de la ambigüedad.

ARTÍCULO 987.- “Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponerte”.

Cabe señalar, una vez más, que la modalidad que adopta la formación del contrato predispuesto –la predisposición unilateral del contenido–, impide acudir a criterios subjetivos, como podría ser la indagación de la intención común de los contratantes mediante la reconstrucción del pensamiento y de los propósitos de los autores de la regla contractual.
De allí la necesidad de que la directiva en análisis sea examinada a través de criterios predominantemente objetivos y con extremado rigor, ya que en razón de que el predisponente reserva para sí la creación del texto (documento) contractual, lo debe hacer de forma tal que el destinatario (adherente) comprenda su significado utilizando esfuerzos comunes, con extensión proporcionada al alcance del negocio.
Es el predisponente quien debe asumir los riesgos de una defectuosa declaración. Para alcanzar esta conclusión, debemos señalar que su fundamento está dado en que es él quien dispone de los medios a su alcance para evitar toda duda por no haberse expresado con claridad.
Ésta no se refiere sólo a facilitar la legibilidad de la lectura sino, además, a la claridad sustancial, la referida a la significación relevante, desde los aspectos fácticos, económicos y jurídicos.
La claridad o precisión en el lenguaje son acepciones que se contraponen a la ambigüedad, y la cláusula ambigua deberá entendérsela como aquélla susceptible de varios sentidos o expresada sin precisión, equívocamente, confusamente, con oscuridad.
A veces, la ambigüedad se predica de la insuficiencia misma que se predica de un texto vago e impreciso, redactado genéricamente. Lo expresado en el texto, puede traducirse en la necesidad que todo sistema de interpretación requiera de un principio que satisfaga la equidad y preserve la relación de equivalencia.
La regla contra proferentem, importa una aplicación del principio de buena fe que conduce a sancionar a quien ha infringido el deber de expresar su declaración comprensiblemente.
Acontece que las palabras usadas deben autoabastecerse. Ello significa que deben ser idóneas, suficientes, claras, aptas por sí para ser reconocidas por el destinatario.
Las declaraciones deben ser comprendidas y llenan este requisito las expresadas con palabras cuyo sentido objetivo puede ser establecido, sin lugar a dudas, según el uso idiomático común o del comercio.
Todo ello justifica trasladar al predisponente, las consecuencias que derivan de la imprecisión o vaguedad en la redacción de las cláusulas.
Sobre la cuestión, no nos pasa inadvertido que existe un conflicto entre la norma jurídica y la realidad: (a) Por una parte, el empresario que adhiere normalmente es consumidor ya que, normativamente, puede serlo una persona jurídica (art. 1, ley 24.240, modificado por ley 26.361) en cuyo caso el contrato que celebre se halla sometido a las directivas de interpretación que surgen de los artículos 3-2 y 37, especialmente este último si llegan a existir dudas sobre los alcances de la obligación; (b) Por otra parte, al empresario, aunque sea adherente, no le es inherente la condición de profano o débil jurídico que requiera de protección.
De allí que el referido fallo, si bien halla su fundamento en la ley, parece una exorbitancia proteger al empresario/adherente en consideración a su vulnerabilidad.
Por lo demás, cabe apuntar, que la disposición proyectada, no formula distinción alguna, lo que significa que es aplicable a todos los contratos por adhesión. Como quiera que sea, el Proyecto da por finalizada toda disputa al introducir la directiva de interpretación a la que nos estamos refiriendo sin formular distingo alguno entre contratos por adhesión celebrados entre una persona física o entre personas jurídicas o entre unas y otras. Esto significa que la regla “contra proferentem” es aplicable a todos los casos.

12.- EVOLUCIÓN DEL CONTRATO HACIA EL EQUILIBRIO DE LAS RELACIONES DE CONSUMO

Indagar sobre los puentes a tender hacia el equilibrio en las relaciones de consumo, inexorablemente conduce a un “Derecho de los contratos” solidarista y, para ello, desprovisto de la rigidez de dogmas que ya no operan con los efectos enunciados al tiempo en que fueron concebidos.
De allí que, desde hace unos cuarenta años se aluda al “Derecho a la protección de los intereses económicos de los consumidores” tema que, en algunos países goza de reconocimiento constitucional (entre nosotros, artículo 42, C.N.) y todos han logrado que se sancionen códigos o leyes de “Defensa de los consumidores”.

13.- EL SOLIDARISMO CONTRACTUAL

Los imperativos de previsibilidad y de estabilidad contractual deben acompañarse con las exigencias de equidad, de proporcionalidad, de coherencia, de lealtad, de colaboración y de solidaridad.
En lo profundo, lo que la doctrina del solidarismo contractual propone, es simplemente una lectura menos rígida de las reglas que regulan el derecho de los contratos como, por ejemplo, aquéllas que hacen prevalecer el imperativo de la seguridad jurídica, haciendo abstracción de circunstancias atinentes al contexto económico y social y que contempla los intereses legítimos del contratante dominado y conduce a reconducir los desequilibrios contractuales más inadmisibles aunque contraríen el respeto de la palabra dada.

14.- EL NUEVO ORDEN CONTRACTUAL Y LAS REGLAS Y PRINCIPIOS CONTRACTUALES, HOY

El derecho positivo contractual, no es más un derecho descarnado cuyas reglas se despliegan sin consideración por la situación concreta en la cual se desenvuelven las personas en que ellos encuadran la actividad.
Actualmente, las cualidades específicas y las características personales de los contratantes así como el estado del mercado dentro del cual se inscribe el contrato que ellos concluyen, son tenidos en cuenta en vista de la determinación del régimen de sus relaciones contractuales.
Ese pragmatismo legislativo se expresa no sólo por la proliferación de status contractuales especiales (consumidores en general, asalariados, etc.) sino también, por el desarrollo de derechos especiales emergentes que avanzan sobre el derecho común (usuarios de medicina prepaga, de telefonía celular, de servicios bancarios, de planes de ahorro, de tarjetas de crédito) que obedece a lógicas políticas, económicas y sociales diferentes y que, por ello, lo hacen objeto de sensibles alteraciones.
En suma, el derecho común de los contratos, o sea la doctrina general del contrato, debe ahora integrarse, especialmente, con los derechos del consumidor y de los usuarios. Lo que significa que debe ser “refundado”.

15.- LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO CONTRACTUAL DE HOY. LAS REGLAS SECUNDARIAS DE CONDUCTA.

Otra causa del advenimiento de un nuevo orden contractual, se halla en la renovación de los principios.
Además de las normas legales, se hallan principios en la doctrina de los jueces así como reglas y conceptos contractuales nuevos o renovados cuyo impacto es considerable en nuestro derecho contractual positivo y, de ellas, principalmente las reglas secundarias de conducta o deberes accesorios a los principales.
Con relación a éstas, acontece que el contrato no engendra solamente las obligaciones principales, las que integran el principio conmutativo. Produce además normas de comportamiento como la lealtad, la colaboración, el cuidado, la prudencia y la protección así como deberes de transmisión como el de información. Se trata de reglas secundarias de conducta que trascienden el tipo de contrato concluido, que derivan del principio de buena fe y que constituyen el armazón de toda relación contractual.
Una aplicación de lo expuesto se halla constituida, a modo de ejemplo, por las obligaciones del fiduciario quien debe cumplirlas “con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él” (artículo 1674). Como se advierte, aparece la figura del “buen hombre de negocios” como paradigma del “contrato virtuoso”. Otra aplicación, está referida a los contratos de larga duración incluidos en el Proyecto en donde se establece que “las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total…”

16.- CONTRIBUCIÓN DEL DERECHO DEL CONSUMO AL DERECHO COMÚN

Para examinar esta cuestión, se hace preciso partir de la base que las reglas y los principios que atañen al contrato de consumo, cualitativa y cuantitativamente prevalece en la teoría general del contrato.
También, en la práctica del mercado negocial, prevalecen los contratos de consumo por sobre los que no lo son. Y ello en razón que la adquisición de bienes o la utilización de servicios abarcan gran parte de los contratos que se concluyen, al punto que puede afirmarse que el derecho del consumo hoy es el derecho común.
Todo ello, sin perjuicio de la extensión de los efectos de los contratos de consumo a quienes son parte de una relación de consumo, noción que excede la noción de contrato (artículo 1092 del Proyecto).
Cualitativamente, cabe afirmar que el contrato de consumo, tal como se halla regulado en el Proyecto trae importantes novedades.
A modo de simple enunciado, señalamos el (a) deber de información previsto en el artículo 1100 del Proyecto; (b) la prohibición de la publicidad engañosa (artículo 1101 inciso a) y la comparativa (artículo 1101 inciso b); (c) el reconocimiento a favor de los consumidores de acciones de cesación de la publicidad ilícita y la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria; (d) el reconocimiento de la publicidad como fuente heterónoma de obligaciones a cargo del oferente/proveedor; (e) se disciplina todo lo relativo a los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y los contratos celebrados a distancia (artículos 1104 a 1116 del Proyecto); (f) Finalmente, se incorporan normas referidas a las cláusulas abusivas, disponiéndose inicialmente que las mismas se aplican no sólo a los contratos de consumo sino, además, a los contratos por adhesión (artículo 1117), se las define (artículo 1119), se disciplina su control de incorporación y el judicial (artículos 1118 y 1122) y se establece cuándo no pueden ser declaradas abusivas (artículo 1121).

17.- LA CAUSA COMO ELEMENTO ESENCIAL. REFORMULACIÓN DE LA NOCIÓN DE CAUSA.

La causa es examinada como elemento esencial de los contratos.
Se afirma la íntima vinculación de los elementos del contrato con la validez del mismo.
Los elementos constitutivos o estructurales del contrato, tradicionalmente se han denominado o se les asignó tratamiento de esenciales, entendido ello en el sentido de que la falta de o la infracción a cualquiera de ellos afecta su existencia o su validez, según el caso.
Modernamente, se afirma que la causa se identifica con los fines individuales. Y así lo ha recogido el Proyecto (artículo 281) cuando al disciplinar todo lo relativo al acto jurídico –el contrato lo es-, establece que la causa es el fin determinante al que se añade los motivos exteriorizados incorporados al acto expresa o tácitamente si son esenciales para ambas partes. La relevancia de esta concepción radica en que la causa (determinante) se proyecta decididamente sobre la validez del acto, siempre y cuando sea conocida o factible de serlo.
Entendida la causa como la razón, el móvil concreto, individual y variable por el que un contratante se vincula con otro, permitirá apreciar el acto en función de los factores que han determinado a las partes a concluirlo y tolerará un examen finalístico en punto a su licitud, su moralidad y al equilibrio contractual, todo lo cual contribuirá al saneamiento de las relaciones jurídico-patrimoniales.

18.- EL NUEVO ORDEN SUSTANCIAL DEL DERECHO CONTRACTUAL. LOS NUEVOS DEBERES

Se caracteriza, en primer lugar, por la aparición de deberes que el derecho contemporáneo impone con mayor frecuencia a los contratantes.
Desde que las partes inician tratativas negociaciones asumen deberes secundarios de conducta, sustentados en reglas morales, de convivencia y de solidaridad social. Las referidas reglas son todas derivaciones del principio de buena fe que en el Proyecto se lo enuncia como aplicable en el período de tratativas “para no frustrarlas injustificadamente” pues el incumplimiento genera responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del acto” (artículo 991). Y a ello se suma el deber de confidencialidad en orden a la información recibida y que consiste en no revelarla ni de usarla inapropiadamente en su propio interés (artículo 992). El proyecto vuelve sobre la protección a la confianza en el capítulo sobre “Interpretación”, en el sentido que ésta última debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente (artículo 1067), declarando la inadmisibilidad de conductas contradictorias. Lo que modernamente se conoce como principio de coherencia.
Los deberes secundarios de conducta se explican en la distinción existente entre las prestaciones principales y aquellas otras que las complementan, que les son accesorias o instrumentales y que se fundan en la ejecución de la expectativa de crédito, lo que se ha dado en denominar la creación de confianza en el otro.
En oportunidades los deberes accesorios se manifiestan en prestaciones en punto a la protección del acreedor por la otra parte, evitándole la producción de daños o de mayores daños que los contractualmente previsibles.
Como queda expresado, las reglas secundarias de conducta son manifestaciones de la buena fe contractual. Son el carácter más saliente de la buena fe contractual que se traduce en categorías genéricas, como ser la cooperación y la lealtad, y en directivas específicas que operan como desprendimientos de las anteriores por ejemplo, la información, la legítima expectativa de confianza en el otro, la fidelidad, el compromiso, la capacidad de sacrificio, el auxilio a la otra parte, etcétera.

19.- LOS NUEVOS PRINCIPIOS. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

De lo que llevamos expresado, queda claro que se renueva (a) el principio de buena fe, hoy mencionado así en el Código civil (art. 1198), pero desenvuelto en el Proyecto a través de cuatro de sus principales derivaciones. Nos referimos al deber de información (artículo 1100), al deber de lealtad, al deber de colaboración (artículo 1011) y protección a la confianza (artículo 1067). Al principio de buena fe, debemos añadir el principio de proporcionalidad que lo hallamos en diversos institutos. Así, lo hallamos en el núcleo duro del dispositivo consumerista de protección. Así, el objetivo perseguido es proteger a los consumidores contra las cláusulas que provoquen un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones emergentes del contrato (artículo 1118, 1119, 1122) en desmedro del consumidor. El criterio de puesta en obra de la protección reside, pues, en la desproporción entre los derechos, las obligaciones y los poderes respectivos del profesional y del consumidor.
En efecto, no es suficiente para provocar la reacción del juez que la estipulación litigiosa importe un desequilibrio contractual, es necesario que ella cree una ventaja significativa, por desproporcionada, a favor del proveedor.
El principio de proporcionalidad es aplicable a la lesión, como vicio del acto jurídico, cuando la norma habilita una pretensión por modificación del acto o un reajuste equitativo con relación a una ventaja patrimonial desproporcionada (artículo 332).
Lo mismo debe expresarse en torno a la facultad de los jueces consistente en reducir los intereses, cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización, excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares (artículo 771). Lo propio acontece con la imprevisión que, al tornarse la prestación de una de las partes excesivamente onerosa, permite plantear extrajudicialmente o pedir a un juez la adecuación del contrato (artículo 1091).

20.- LOS NUEVOS PRINCIPIOS (Cont.). EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

El carácter razonable debe juzgarse de acuerdo con lo que considerarían personas que actúan de buena fe y en la misma situación que las partes. En concreto, para determinar lo que es razonable, se deben tener en cuenta la naturaleza y el fin del contrato, las circunstancias del caso y los usos y prácticas de los ramos de negocios o profesiones involucrados.
Es el caso de la oferta realizada a una persona que no está presente, sin fijación de plazo para la aceptación, en el que el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de la propuesta (artículo 974).
El principio de razonabilidad está presente en el Proyecto en una pluralidad de temas. Así, en los contratos de duración se establece “…que la parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociación de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos”. Lo propio acontece en el tema referido a la falta “adecuación de las cosas muebles a lo convenido”, cuando de las circunstancias resulta que el comprador no confió o no era razonable que confiara, en la idoneidad y criterio del vendedor (artículo 1156 inciso b).
En igual sentido en el contrato de leasing, cuando se establece la responsabilidad del dador cuando el seguro que haya contratado para cubrir los daños causados por las cosas objeto del contrato, lo haya sido por un monto irrazonable o la irrazonabilidad provenga de la falta de cobertura de riesgos (artículo 1243). En el mismo sentido, se disciplina la obligación del fideicomisario, consistente en contratar un seguro contra la responsabilidad civil por los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso, ya que se establece que lo debe hacer por los riesgos y montos que sean razonables (artículo 1685).

21.- LOS NUEVOS PRINCIPIOS (Cont.). LEALTAD. COLABORACIÓN

Se trata de una aplicación de la buena fe. Este deber, que ha sido consagrado por la doctrina y la jurisprudencia contractualista, influye en el desarrollo de los deberes de coherencia (artículo 1067), confidencialidad (artículo 992) y cooperación, cuya mayor y mejor expresión se halla constituida por el deber de información (artículo 1100 y arg. artículo 991). Está presente en todas las etapas del proceso contractual: en la negociación, en la ejecución y en la extinción del contrato.
En primer lugar, su exploración permite que la esfera contractual no sea otro ámbito donde juegue la ley del jurídicamente más fuerte sino que constituye un lugar civilizado regido por un mínimo respeto mutuo entre los cocontratantes.
En segundo lugar, recordar que la buena fe/lealtad es a veces un aliado precioso de la seguridad jurídica y contribuye a suprimir la dicotomía que tradicionalmente se afirma entre la justicia contractual y la seguridad jurídica. No son nociones opuestas sino complementarias.
Para convencerse de ello es suficiente tener en cuenta que ella permite, entre otras funciones, asegurar la fase de negociación contractual, puesto que constituye el soporte de la sanción de rupturas súbitas e intempestivas de tratativas precontractuales.
La lealtad importa un deber de honestidad mínima y de moralidad. Así, el predisponerte no puede oponer al adherente cláusulas que éste nunca conoció y, por tanto, no aceptó (artículo 988, inciso c) La lealtad se impone a las cláusulas sorpresivas e impone cierta transparencia.
En otro orden, la buena fe, en su versión actual, en los contratos de larga duración, impone a cada parte el deber de colaboración que permita al contrato producir sus plenos efectos (artículo 1011).

22.- LOS NUEVOS PRINCIPIOS (Cont.). EL DEBER DE COHERENCIA. LA DOCTRINA DEL ACTO PROPIO.

La circunstancia de que uno de los sujetos de la relación jurídica sustancial, intente verse favorecido en un proceso judicial, asumiendo una conducta que contradice otra que la precede en el tiempo, en tanto constituye un proceder injusto, es inadmisible.
Examinado el principio de buena fe, advertimos que su observancia requiere que en la relación jurídica la parte exhiba un comportamiento leal y adecuado a la creencia y confianza despertada en la otra, manteniendo la palabra empeñada desde el proceso formativo mismo, transformando en inaceptable la contradicción con una conducta previa y propia.
Es un imperativo del sujeto observar un comportamiento coherente, como principio básico. Pero acontece que la declaración de inadmisibilidad de una conducta incoherente emplazada en una pretensión, requiere ineludiblemente su comparación con otra conducta precedente y propia del mismo sujeto. La improponibilidad será el resultado de una tarea de interpretación, relacionando para ello la conducta propia que precede al comportamiento ulterior. Y este último será el declarado inadmisible por incoherente.
El fundamento estará dado en razón de que la conducta anterior ha generado confianza en que, quien la ha emitido permanecerá en ella, pues lo contrario importaría incompatibilidad o contradicción de conductas emanadas de un mismo sujeto, que afectan injustamente la esfera de intereses de quien suponía hallarse protegido, pues había depositado su confianza en lo que creía un comportamiento agotado en su dirección de origen. Este deber ha sido incorporado al Proyecto (artículo 1067), bajo el título de “Protección de la confianza”.

23.- LOS NUEVOS PRINCIPIOS (Cont.). EL DEBER DE COOPERACIÓN. LA RENEGOCIACIÓN DEL CONTRATO

Tratar el deber de cooperación supone volver brevemente sobre el solidarismo contractual del cual constituye la encarnación conceptual.
Se trata de un principio que, en nombre de una cierta ética contractual se traduce, para cada contratante, en brindar consideración y respeto por el interés de su contraparte.
El derecho positivo ofrece algunas ilustraciones del deber de cooperación.
En nombre del deber de cooperación, el principio de la fuerza obligatoria del contrato debe entonces hacerse flexible, sin extinguirse.
Una aplicación lo constituye la renegociación o revisión judicial si están dados los presupuestos de hecho que lo justifiquen.
La revisión del contrato presupone la inaplicabilidad del principio vinculante.

24. LOS NUEVOS PRINCIPIOS (Cont.). PROTECCIÓN DE LA DIGNIDAD

Sobre la base de la previsión contenida en el artículo 42 de la Constitución Nacional, en cuanto establece, como derecho de los consumidores y usuarios el derecho a condiciones de trato equitativo y digno, el Proyecto reproduce el texto pero como obligación del proveedor. Así, establece que “los proveedores deben garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios”. Y añade: “la dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos”. Y a manera de desenvolvimiento del núcleo duro la idea establece: “Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias” (artículo 1097). Sobre el particular se sostiene que, el derecho de acceso al consumo, supone a un “acceso digno y equitativo”, lo que significa, sin menoscabo a los atributos esenciales del consumidor como ser humano, que aparecen afectados no solo en razón de tratos discriminatorios o arbitrarios, sino también cuando el aprovechamiento importa menguar las pretensiones de dignidad y equidad del público. Lo propio acontece con la prohibición de publicidad que sea abusiva, discriminatporia o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud (artículo 1101 inciso c).

25.- FINAL

Como se advierte, el nuevo orden contractual está orientado en la búsqueda del equilibrio contractual lo que, en lo profundo, implica reforzar la protección de los débiles. Tal vez sea ésa la principal influencia del Derecho del Consumo sobre el Derecho Común. De allí que hoy se lo enuncie como un “derecho virtuoso”, en el que los principios y las reglas convergen en favor de un “civismo contractual”.
En suma, la totalidad de los principios que inspiran un nuevo orden contractual, sustentados en la buena fe como, por ejemplo, la proporcionalidad, la lealtad, la cooperación, la coherencia, las reglas secundarias de conducta y, de entre ellas, el deber de información, tienen por objeto propagar al contrato mayor seguridad jurídica y moralizar los comportamientos, dotarlos de ética.
Y precisamente ése es el rol que deben cumplimentar los principios generales expuestos dado, que para eso, existen.
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