Preguntas y respuestas sobre las modificaciones más relevantes en materia de familia. Por Marisa Herrera
A continuación, se expone con un lenguaje sencillo y claro, algunos de los principales cambios que propone el proyecto en temas de familia con el fin de aclarar algunas manifestaciones confusas esgrimidas en diferentes medios periodísticos.
1. ¿Por qué el proyecto mantiene la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan contraer matrimonio?
Porque se debe respetar la voluntad del Congreso, expresada hace sólo dos años, al ampliar los derechos y permitir a las parejas del mismo sexo contraer matrimonio. Los tratados de Derechos humanos consagran el principio de “no regresividad”, que implica que no se puede volver atrás sobre los derechos reconocidos; o sea, nadie puede ser privado de un derecho conquistado. El reconocimiento del derecho a celebrar matrimonio a las parejas del mismo sexo, después de larga lucha por la igualdad y no discriminación está en total consonancia con la noción de “pluralismo” relativo a las diversas formas de vivir en familia que el proyecto recepta.
2. ¿Por qué se regulan las uniones convivenciales?
Actualmente, diferentes leyes especiales regulan estas uniones de manera parcial (por ej., derecho a pensión, a continuar la locación urbana, a tomar medidas en los casos de violencia familiar etc); estas leyes implican que el legislador reconoce este tipo de uniones familiares.
Regularlas de modo general, no es fácil en la Argentina, desde que esta realidad social responde a diversas características (en algunos casos, opción libremente asumida; en otras, un integrante de la pareja vulnerable, en situación de notoria desigualdad frente al otro). En cualquier caso, la ley debe ser una herramienta que, con base en el principio de solidaridad, respete la autonomía y, al mismo tiempo, proteja a los más vulnerables para acercarse, de este modo, a la igualdad real. En la práctica – tal como se comprueba con numerosas sentencias– después de la ruptura de una unión convivencial, uno de los integrantes queda en estado de total desprotección; ante el silencio legislativo, algunos jueces se “animan” a soluciones coyunturales, aún sin texto legal expreso; otros, por el contrario, sostienen que no pueden avanzar sin ley. Es necesario, pues, una normativa con pautas claras, que establezca qué derechos mínimos tienen las personas que viven en convivencia, para evitar la “lotería” judicial, que muchas veces escapa al campo de la discrecionalidad para entrar directamente en el de la arbitrariedad.+
3. ¿En este proyecto, es lo mismo casarse que formar una unión convivencial?
No. Hay diferencias sustanciales. El matrimonio genera una gran cantidad de efectos jurídicos que no operan en las uniones convivenciales, entre otras, las siguientes:
1) el cónyuge es heredero legitimario, o sea, la ley obliga a que un porcentaje de la herencia se le reconozca al cónyuge supérstite; el conviviente no es heredero; la única manera de que reciba en la herencia es hacer un testamento y designarlo beneficiario; aun así, hay que respetar el derecho de los otros herederos forzosos, por ej., los hijos ; 2) el matrimonio genera un régimen de bienes, de comunidad o de separación de bienes; las uniones convivenciales exigen un pacto expreso que regule la situación de los bienes que se adquieren durante la unión; 3) producido el divorcio, en supuestos excepcionales (por ej., se trata de un cónyuge enfermo o en estado de necesidad o vulnerabilidad) el ex cónyuge tiene derecho a solicitar una cuota alimentaria; este derecho no existe en la unión convivencial, ni siquiera en forma excepcional. No herencia, no régimen de bienes, no alimentos después de la ruptura, son efectos jurídicos de gran relevancia para observar fácilmente que NO es lo mismo estar casado que estar en unión convivencial.
4. ¿Qué derechos se derivan de las uniones convivenciales a favor de las parejas que comparten un proyecto de vida en común durante un tiempo mínimo de dos años?
Son derechos relacionados directamente con los derechos humanos, como es, por ej., la protección de la vivienda. ¿No tienen los hijos matrimoniales y extramatrimoniales iguales derechos? Si se protege la vivienda porque los padres están casados pero no si no lo están, la respuesta viola flagrantemente el principio de igualdad; por lo tanto, como mínimo, la reforma debía regular y extender la protección de la vivienda a todas las familias, tengan o no base matrimonial.
5. ¿Por qué se debe tener un tiempo mínimo de 2 años y por qué sólo a las parejas que los une una relación de afecto que tiene origen en relaciones sexuales? ¿No merecen igual protección dos hermanos, dos primos, dos amigos, una madre y su hijo?
El proyecto, al igual que otras leyes de América Latina, regula las llamadas uniones de hecho, o uniones civiles (denominadas peyorativamente concubinatos), centradas en la noción de “pareja”; es decir, un proyecto de vida cuya apariencia no difiere de la matrimonial.
Exige 2 años de permanencia (pudo haber requerido más o menos) con base en otras leyes argentinas. Así, por ej., este es el período exigido por la ley 1004 de la Ciudad de Buenos Aires que regula las uniones civiles, disponible para parejas de igual o diverso sexo. ¿Por qué fijar un plazo? El silencio de la ley obliga a judicializar cada caso para verificar si, efectivamente, se está ante una relación estable, pública, notoria y permanente que amerite que se le reconozcan ciertos derechos. El proyecto tiene como finalidad “desjudicializar”; a pautas legales claras, mayor seguridad para los destinatarios de la ley; de ese modo, las personas saben, de antemano, qué derechos tienen y a partir de cuándo le son reconocidos.
Las demás relaciones de afecto que no tienen base en una relación sexual (madre con su hijo, hermanos, amigos, etc) no tienen las características señaladas (matrimonio aparente) y pueden tener protección mediante otras figuras jurídicas, pero no por esta vía. Por ejemplo, al aumentar la parte disponible, el proyecto permite que, mediante un testamento, se deje a esa hermana una mayor cantidad de bienes; también se la podría designar beneficiaria de un fideicomiso, etc.
6. ¿Desaparecen los deberes matrimoniales de fidelidad y cohabitación? ¿Por qué?
El proyecto regula de manera expresa SOLO los deberes jurídicos, es decir, aquellos cuyo incumplimiento o cumplimiento deficiente traen consigo una determinada respuesta de la ley.
Así, por ej., los padres tienen obligación de cuidar, criar, educar y alimentar a los hijos; nadie discute que quien cumple con estos deberes, se comporta positivamente desde una perspectiva moral. Ahora bien, el incumplimiento de esas obligaciones genera consecuencias; los padres incumplidores pueden ser privados del vínculo parental o ser demandados por alimentos, etc.
En la legislación vigente, el que incumple el deber de fidelidad es pasible de ser considerado cónyuge CULPABLE del divorcio y por ende, se le aplican determinadas obligaciones derivadas de esta conducta “antijurídica” o contraria a la ley; lo mismo acontece a quien incumple el deber de convivencia si la separación de hecho no se ha producido de mutuo acuerdo. La reforma, en cambio, deroga el sistema de CULPAS en el divorcio, por lo cual, la violación al deber de fidelidad y de cohabitación, no genera NINGUNA sanción.
Considerar deber de cohabitación como deber sólo moral implica, además, una mayor flexibilidad frente a la compleja realidad social con al cual se enfrenta la reforma. Por ejemplo, una pareja integrada por personas de aproximadamente 50 años, con hijos adolescentes de un primer y anterior matrimonio, decide volver a casarse, pero no convivir ya que la vida en una misma casa con los hijos adolescentes podría ser conflictiva; por eso, deciden vivir en el mismo edificio, pero uno en el séptimo y otro en el segundo. ¿Son un matrimonio? SÍ, porque comparten un proyecto de vida en común, sólo que no viven en el mismo domicilio. Esta modalidad social se conoce como “parejas LAT” (living apart togheter), una elección que por aplicación de la autonomía de la voluntad, llevan adelante personas que afrontan segundas o terceras nupcias.
7. ¿Qué es el divorcio incausado?
La práctica judicial permite afirmar que los matrimonios se divorcian cada vez mejor, es decir, sin “tirar la ropa sucia” a los jueces. ¿Cuál es la razón? El daño o alto grado de destrucción que los juicios causados o contenciosos causan a los hijos y a los propios cónyuges. La ley tiene un importante valor pedagógico; derogar el sistema de divorcio fundado en la noción de “culpa”, significa decir a la gente que la ley no da “armas” a los cónyuges para “pelearse y destruirse” en los tribunales.
A diferencia de lo que sucede con la mayor parte de los conflictos judiciales (accidentes de tránsito, juicios por reivindicación, etc), en los casos de divorcio, especialmente si hay hijos, la pareja se separa pero ambos seguirán siendo padres y, por lo tanto, deberán mantener, al menos, un mínimo de comunicación; en consecuencia, es necesario evitar el desgaste que siempre produce un proceso judicial largo, doloroso y iatrogénico cuya sentencia nunca termina de satisfacer, ni siquiera al que “ganó” el juicio.
¿El dolor producido por la ruptura matrimonial puede ser calmado por la sentencia? Hay dolores que no son jurídicos, son extrajurídicos, y la solución debe encontrarse, entonces, en otras áreas del saber. Por otro lado, por lo general, desde una visión integral, sistémica y compleja de las relaciones humanas resulta difícil encontrar un solo culpable; normalmente, ambos miembros de la pareja han contribuido a llegar a una situación límite que culmina con la ruptura del vínculo afectivo. Mucho antes de llegar a los tribunales, las parejas ya se han “divorciado” internamente; por eso, el proceso judicial debe ser lo menos burocrático posible, dejando fuera de este ámbito las desilusiones y desamores. La instancia judicial debe servir para acompañar a los cónyuges a resolver cómo será el futuro; es decir, debe decidir los efectos jurídicos del divorcio (cómo se dividen los bienes, qué pasa con la vivienda, la dinámica con los hijos, etc); no debe insistir en revisar el pasado, lo que ya pasó, por qué se llegó a esa situación. Ninguna persona debe ser obligada a revelar esa intimidad familiar frente a una autoridad pública si sólo pretende obtener la disolución del matrimonio.
8. ¿Por qué se flexibiliza el régimen actual al permitir a los futuros contrayentes elegir entre dos regímenes de bienes: el actual de comunidad y el de separación de bienes?
El principio de libertad y autonomía de las personas está reconocido en el sistema constitucional argentino y, por tanto, como regla, un sistema que no permite ninguna opción, no respeta esa autonomía. La realidad es compleja; la inserción de la mujer en el mercado laboral ha traído consigo una mirada crítica de los roles estereotipados de “mujer cuidadora- hombre proveedor” sobre los cuales se edificó el régimen de bienes en el matrimonio: un régimen único y forzoso.
¿Por qué los cónyuges no pueden optar, al menos, entre dos regímenes como acontece en TODOS los países del globo menos en unos pocos –Bolivia, Cuba y algunos estados de México-?
La apertura a la autonomía fue propuesta en varios proyectos de reforma anteriores al que hoy está en discusión en el Parlamento.
9. ¿Perjudica a las mujeres la posibilidad de optar entre el régimen de comunidad de ganancias y el de separación de bienes?
Como regla, la posibilidad de optar entre un régimen u otro no perjudica a nadie; tampoco a las mujeres. Por el contrario, supone la posibilidad de ejercitar la propia autonomía que se verá reflejada en la elección que hagan los contrayentes, al celebrar matrimonio, o cónyuges, después de casados, si pasado como mínimo un año advierten que esa no era la elección que les conviene. Como se dijo, la ley tiene un fuerte valor pedagógico; la posibilidad de optar entre estos dos regímenes se edifica como una oportunidad clara de contribuir a de-construir los “estereotipos” fuertemente arraigados en el imaginario social de la mujer como “cuidadora de la casa y los hijos” y económicamente dependiente del hombre; imaginario que en cada vez en mayor cantidad no se condice con la realidad; basta mirar los resultados del censo de 2010 que revelan que cada vez hay más mujeres jefas de hogar.
Ahora bien, como la reforma reconoce –por aplicación del principio de realidad- que en diversos hogares aún se mantiene el modelo “tradicional”, se prevé como solución, ante la ruptura de un matrimonio –pues es aquí donde las desigualdades se hacen sentir- la incorporación de una nueva figura, denominada compensación económica, existente con variantes en varias legislaciones del derecho comparado (España, Chile, etc.)
¿En qué consiste? Precisamente, en compensar el desequilibrio patrimonial derivado del matrimonio y el divorcio. Por ejemplo, una mujer universitaria se recibe y cuando está haciendo la residencia en medicina, su marido tiene una oportunidad laboral en el exterior; por lo tanto, dejan el país y ella su carrera. Ella lo hace de manera consciente y en total acuerdo con su marido. Pasan varios años y se divorcian. El hombre al estar inserto en el mercado laboral, recibe un sueldo que le permite afrontar solo las necesidades económicas; ella, por el contrario, carece de una fuente de ingresos para cubrir sus gastos. En este contexto, ella podrá solicitar una compensación económica.
10. ¿Por qué las técnicas de reproducción humana asistida son un tercer –nuevo- tipo filial?
El régimen vigente de la filiación tiene por presupuesto ineludible la existencia de una relación sexual entre dos personas de distinto sexo. Las prácticas de reproducción humana asistida, en cambio, no tienen ese presupuesto. Por lo tanto, las normas que regulan la filiación “biológica o por naturaleza” no siempre resultan lógicamente aplicables a la filiación que surge porque la ciencia interviene para que esta persona haya nacido. Tampoco son aplicables las reglas de la adopción. El uso de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) observa tantas especificidades que requieren de un régimen jurídico propio.
¿Cuáles son estas especificidades? En primer lugar, las TRHA hacen posible la disociación entre el elemento biológico, el genético y el volitivo, cobrando éste último primacía. Por ejemplo, una mujer está casada con un señor cuyo material genético no es hábil para procrear; por lo tanto, deciden utilizar material genético de un tercero (donante anónimo). ¿Quién es el padre? El marido, quien tiene la llamada “voluntad procreacional”, es decir, quien prestó el consentimiento libre, previo e informado, sin importar si aportó o no sus gametos. Los integrantes de este matrimonio serán los padres, son ellos quienes ejercen todos los derechos y deberes que se derivan de la filiación.
Con el donante sólo habrá un derecho a conocer los orígenes, pero nunca un vínculo de padre e hijo. Por otro lado, las TRHA permite conservar embriones y/o material genético de las parejas por tiempos prolongados, los que nos lleva a una realidad: la posibilidad de que los deseos de paternidad/maternidad y las situaciones de las parejas cambien entre el inicio de un tratamiento y el fin (divorcios, separaciones de hecho, planes distintos, etc.); por esta razón, el proyecto exige que el consentimiento sea renovado ante cada transferencia de embriones o material genético; es claro que estos cambios en las decisiones no pueden darse en la filiación por naturaleza. Por último, existen supuestos especiales como la gestación por sustitución; si las TRHA no se regularan como tercera fuente filial, se llegaría a resultados que violan el interés del niño/a nacido. ¿Por qué? En la filiación por naturaleza, rige la regla “madre cierta es”; es decir, quien da a luz un niño es considerada la madre. Justamente, ello no es lo que acontece en los casos de gestación por sustitución; los que tienen la voluntad procreacional, los que quieren ser padres son los “comitentes”, no quien gesta el niño, que no quiere hacerse cargo de este niño que está gestando para otros.
11. ¿Qué es la voluntad procreacional?
La voluntad procreacional debidamente exteriorizada mediante un consentimiento libre, formal e informado es el elemento central para la determinación de la filiación de los niños nacidos por TRHA. Así, padres serán aquellas personas que han prestado su voluntad para serlo, independientemente de que hayan aportado o no su material genético.
12. ¿El proyecto viola el derecho a conocer los orígenes de los niños nacidos por técnicas de reproducción humana asistida con material de un tercero ajeno a los padres?
El proyecto no viola el derecho a conocer los orígenes de los niños nacidos por TRHA con material genético de un tercero. Para poder comprender por qué la reforma recepta un sistema “equilibrado”, se debe diferenciar dos facetas: 1) información no identificatoria (datos genéticos o de salud sobre el donante) y 2) información identificatoria (nombre, apellido y datos que permiten individualizar al donante).
¿Qué permite el proyecto? Acceder a ambos tipos de información, una de manera amplia o irrestricta, la otra con ciertas restricciones. La información no identificatoria, se puede solicitar en todo tiempo directamente al centro de salud. En cambio, cuando se trata de identificar al donante, se debe solicitar por petición fundada a un juez, ya que aquí se deben dar ciertos fundamentos que amerite levantar el anonimato del donante, a quien se le prometió reservar su identidad, justamente, para que done. Esta restricción se debe a un interés general mayor: el que haya donaciones y así, que nazcan niños por TRHA con material de un tercero y por ende, que varias personas o parejas puedan ser padres/madres.
Además, la reforma dispone expresamente la obligación de incorporar al legajo de inscripción del nacimiento de estos niños el resguardo de que éstos han nacido por TRHA con gametos de un donante; consecuentemente, esta información siempre estará disponible.
Por último, cabe destacar una diferencia entre el derecho a conocer los orígenes en la adopción y de los niños nacidos por TRHA con material de donante. En este último caso, se está hablando de conocer la realidad genética que aportó un tercero ajeno al proyecto de maternidad/paternidad; en la adopción, en cambio, nos encontramos con un derecho a conocer los orígenes mucho más amplio, que involucra la “biografía” de un niño, la historia de lo que sucedió con su familia de origen, si tuvo o no años de institucionalización, qué pasó o cómo vivió todos estos años, ya que los niños forjan su identidad en todo tiempo.
13. ¿La fertilización post mortem permite el nacimiento de niños “huérfanos”?
La filiación pos mortem es un supuesto excepcional que se regula para resolver la filiación del niño ante la posibilidad fáctica -por aplicación de la crioconservación- de que este sea concebido o implantado después de fallecido uno de sus progenitores. No se trata de “huérfanos” si con tal denominación mencionamos a los niños que carecen de ambos padres; en la post mortem, los niños tienen un progenitor, es decir, integran una familia monoparental, forma de familia constitucionalmente válida.
¿Acaso alguna vez se declaró la inconstitucionalidad de la adopción por persona sola, familia en la que los niños se desarrollan directamente en una familia con un solo adulto responsable?
Como regla, el proyecto dispone que NO habrá relación jurídica entre el niño y la persona fallecida, EXCEPTO si concurren dos requisitos: 1) que la persona fallecida así lo haya dejado expresado en el formulario en el que prestó su consentimiento, o en un testamento; 2) que la implantación del embrión en la mujer se produzca dentro del año de producido el deceso.
La reforma no promociona ni favorece la filiación post mortem; sólo regula un supuesto especial, y de manera restrictiva, para el supuesto excepcional de que la persona fallezca durante el tratamiento. Sin ley, los casos que han llegado a la justicia han sido resueltos según el criterio personal del juez. Se entiende que es mejor contar con una previsión expresa para evitar inseguridad jurídica en un tema tan sensible.
Cabe agregar que el Código Civil vigente prevé el supuesto también excepcional de la adopción post mortem: ¿qué sucede si en pleno proceso de adopción, otorgada la guarda de un niño a un matrimonio, uno de los integrantes fallece? La ley dice que el proceso sigue su curso, y que el niño genera vínculo también con la persona fallecida y por ende, no sólo lo hereda sino que además puede llevar su apellido. ¿Por qué el legislador puede prever el supuesto excepcional del fallecimiento durante la adopción y no durante el tratamiento médico de TRHA?
14. ¿Por qué se regula la gestación por sustitución?
Porque es el mejor modo de controlar y resguardar el interés de todos los intervinientes en este proceso especialísimo que implica que una mujer geste para otro/s. Ni el silencio de la ley, ni la prohibición expresa pueden evitar que ello suceda. Regular implica controlar y así se puede brindar un mínimo de protección a la mujer que gesta, el niño que nace y el de aquellos que prestan su voluntad procreacional para ese nacimiento, es decir, quienes quieren ser padres. Tengamos en cuenta que hoy, sin ley, está técnica se realiza no solo en el extranjero (India, Ucrania, California, Rusia, etc.) sino en nuestro propio país, quedando todas las partes sometidas a una situación de incertidumbre jurídica en la que son más factibles los abusos de todas las partes y en la que el interés superior del niño no se ve resguardado.
¿Cuál es ese interés? El de asegurarle vínculo filial con aquellas personas que lo han buscado, deseado y querido como hijo/a. La regulación que se proyecta reconoce la complejidad que esta técnica encierra, por ello es el único supuesto de TRHA que exige, en forma previa, una autorización judicial que la convalide. O sea, que ningún médico puede proceder a llevar adelante esta práctica sin una decisión judicial que lo autorice tras haber evaluado varias cuestiones de manera previa. Será el juez, junto al equipo interdisciplinario, el que deberá evaluar si se cumplen determinados requisitos que aseguren los derechos de todos los involucrados, incluso y primordialmente, del niño que vaya a nacer.
La mujer gestante tendrá que prestarse a exámenes médicos y psicológicos que reflejen su capacidad psíquica y física para enfrentar este procedimiento; tendrá que haber tenido al menos un hijo propio para poder saber los riesgos e implicancias a los que se enfrentará en un embarazo y posterior parto; no puede aportar sus óvulos evitando de este modo los arrepentimientos; no recibirá una retribución por esta gestación lo que no impide que se le reconozcan los gastos razonables que un embarazo implica (gastos médicos, de traslado); y lo más importante –y acá está el verdadero control para impedir abusos de mujeres en estado de vulnerabilidad- no podrá gestar para otros más de dos veces.
Por parte de los comitentes, al menos uno de ellos debe aportar su material genético, ambos deben prestar el consentimiento previo, informado y libre que debidamente homologado por el juez será la causa fuente que determine que ellos son los padres de ese niño.
15. ¿El régimen de adopción proyectado protege excesivamente a la familia de origen?
El régimen de adopción proyectado no protege excesivamente a la familia de origen ni tampoco a la familia adoptiva, sino que el eje está puesto en la protección del niño; es decir, en satisfacer el derecho de todo niño a vivir en familia cuando no pueda permanecer en la familia de origen o ampliada. De esta manera, el proyecto prevé dos procesos bien diferenciados, en el que la familia de origen primero (en la declaración de la situación de adoptabilidad) y después la adoptiva (en el proceso de adopción propiamente dicho), tienen su plena participación; además, es parte el pretenso adoptado –cuando cuenta con edad y grado de madurez para intervenir con su propio patrocinio letrado- en ambos procesos. Una buena adopción se alcanza cuando se respetan los derechos de todos los involucrados.
Amén del niño cuyo interés está siempre involucrado, en un primer momento se debe analizar si realmente el niño puede permanecer con su familia de origen o ampliada. Si llegara a ser así, la adopción no sería viable. En cambio, si no puede permanecer en su núcleo familiar primario, la adopción sí es la figura que satisface el derecho del niño a vivir en familia. Si los padres no tienen su espacio en un proceso judicial previo, pueden “arrepentirse”, y las dilaciones del proceso perjudican principalmente al niño. El proyecto regula etapas claras en las que se otorga el lugar que se merece cada uno de los integrantes de la “tríada” que involucra toda historia de adopción.
16. ¿Se acortan los plazos en la adopción? ¿Cómo?
SI, a diferencia del régimen actual, se establecen reglas precisas que fijan plazos determinados hábiles para delimitar la compleja decisión de ¿hasta dónde trabajar con la familia de origen sin que ello implique vulnerar los derechos del niño/a? De esta manera, se logra una regulación acorde con los plazos establecidos en el Sistema de Protección Integral de niñas, niños y adolescentes de la ley nacional 26.061 que establece el plazo de separación del niño a la familia de origen en 90 días, prorrogable por 90 días más; es decir, los 180 que recepta el proyecto.
17. ¿Por qué se ha incorporado como categoría específica al adolescente?
Porque, partiendo del principio de autonomía progresiva de niños/as y adolescentes que instaura la Convención de los Derechos del Niño –instrumento con expresa jerarquía constitucional- era necesario instaurar un sistema que pueda receptar algunos supuestos de flexibilidad no contemplados dentro de un régimen jurídico rígido como el actual. La realidad muestra que el grado de madurez y de mayor autonomía de un niño no es igual al de un adolescente. Por eso, el proyecto da contenido jurídico a la noción de niño (de 0 a 12 años) y entiende por adolescente las personas de entre 13 a 18 años. La diferencia habilita a los adolescentes a ejercer por sí determinados actos y acoge el principio supralegal de “autonomía progresiva”; es decir, reconoce que determinados actos puede ser ejercidos de manera personal por los niños y adolescentes según su edad y grado de madurez. Por ejemplo, presume que los adolescentes entre 13 y 16 años tienen posibilidad de decidir por sí respecto de tratamientos que no resulten invasivos, como podría ser requerir ante una institución sanitaria un método anticonceptivo para el cuidado de su salud, como los preservativos. En caso de que el tratamiento sea invasivo, además del consentimiento del adolescente, se exige el de sus padres. Si el adolescente alcanzó los 16 años, se lo considera como adulto en lo atinente al cuidado de su propio cuerpo.
18. ¿Cómo recepta el proyecto la figura del “abogado del niño”?
La figura del abogado del niño está hoy prevista en el artículo 27 de la ley nacional 26.061 en tanto dispone el derecho del niño “a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine”. El proyecto recepta esta figura en forma acorde con el principio de autonomía progresiva de niñas/os y adolescentes. Es decir, reconoce el derecho de que los niños concurran a las instancias administrativas o judiciales con asistencia letrada siempre que cuenten con grado y madurez suficiente como para poder elegir un abogado que los represente para el ejercicio de los derechos que intenta por sí mismo preservar, debiendo concurrir no solo el grado de madurez suficiente del niño sino también un caso de conflicto con quienes son sus representantes legales, padres o tutores que amerite una asistencia letrada independiente. De esta manera, la reforma habilita de manera precisa que en determinados conflictos en que los hijos tengan intereses contrapuestos con sus progenitores, s puedan intervenir de manera personal con asistencia letrada especializada.
19. ¿Cuáles son los principales cambios en la relación entre padres e hijos tras la ruptura de la pareja? ¿Qué significa el “cuidado compartido”?
La reforma modifica sustancialmente el régimen actual que prioriza a un padre por sobre el otro. Es decir, tras la ruptura de la pareja, la ley otorga la tenencia a uno de ellos (por lo general, la madre a quien prefiere para la tenencia de los hijos menores de 5 años), ostentando el otro un lugar secundario o periférico. La reforma invierte esta regla, de conformidad con el principio de igualdad, en tanto el hijo tiene derecho a mantener vínculo o relación con ambos.
¿Cuál es el sistema que responde a la idea de que la ruptura de los padres impacte lo menos posible en la vida de los hijos? La respuesta es clara: el ejercicio de la responsabilidad y cuidado personal compartido. O sea, que si mientras los padres vivían juntos, ambos llevaban delante de manera indistinta los actos de la vida cotidiana de los hijos, tal modo de vida debe mantenerse después de la ruptura. Ya se ha hablado del valor pedagógico de la ley; pues bien, esa es una de las razones por las cuales la regla es el ejercicio y el cuidado personal compartido; es éste el régimen que mantiene por igual el fortalecimiento y desarrollo del vínculo afectivo con ambos padres. La solución no impide que en algunos supuestos, en pro del interés superior del niño, los padres acuerden o el juez acuerde el cuidado a uno solo, pero siempre se debe asegurar el debido derecho de comunicación con el otro progenitor.
20. ¿Qué sucede con la relación padres e hijos cuando se trata de padres adolescentes?
Los padres adolescentes ejercen por sí la responsabilidad parental respecto a sus hijos; es decir, los actos de la vida cotidiana de los hijos (llevarlos al colegio, al médico, firmar boletines, etc), los llevan adelante los propios padres menores de edad porque son ellos quienes deben tener presencia en la vida de sus hijos. Los abuelos que convivan con este niño podrán oponerse a la realización de actos u omisiones de cuidados que puedan ser perjudiciales para el niño. En supuestos excepcionales, de gran envergadura para la vida del niño, como la decisión de darlo en adopción, o de intervenirlo quirúrgicamente habiendo peligro de vida, etc., se requerirá la voluntad de los padres adolescentes que debe completarse con el asentimiento de alguno de los abuelos.
21. ¿Qué es la familia ensamblada y qué derechos y deberes se derivan de ella?
La familia ensamblada es una realidad social en constante aumento. Es conocida por la frase coloquial de “los tuyos, los míos y los nuestros”. Sin embargo, no todos estos componentes tienen que estar presentes para que pueda hablarse de familia ensamblada; puede haber “tuyos y míos”, “tuyos y nuestros” o “míos y nuestros”. Se trata de familias que se constituyen a partir de segundas o terceras nupcias o convivencias teniendo uno o ambos contrayentes/convivientes hijos de otra relación. El proyecto recepta este tipo de familias y reconoce la figura del progenitor afín, es decir, aquel que sin ser el padre o madre vive el día a día cotidiano con este niño de su pareja. En este sentido, se prevé la atribución de cooperar en la crianza y cuidado de los niños/as, la de actuar en casos de urgencia, etc; obviamente, si hay desacuerdo, prevalece el criterio del progenitor, todo ello sin afectar los derechos de los que tienen la responsabilidad parental de ese niño.
Asimismo, el progenitor afín tiene deber de alimentos a favor de los hijos de su cónyuge o conviviente, deber subsidiario, pues los principales responsables son sus padres.
22. ¿Qué cambios se propone en el apellido de los hijos?
Se instaura definitivamente el principio de igualdad en materia del apellido de los hijos. La ley 26.618, que derogó el requisito de diversidad sexual de los contrayentes para poder contraer matrimonio, también modificó el art. 4 de la ley del nombre n° 18.248 y permitió a los hijos de parejas del mismo sexo portar el apellido de uno de los padres, o de ambos, a elección de los progenitores; esta flexibilidad hoy no está disponible para hijos de parejas de diverso sexo. Esta discriminación en contra del matrimonio heterosexual se soluciona en el proyecto. De aprobarse, todos los hijos podrán llevar el apellido de uno o de ambos progenitores, en el orden que ellos acuerden; esta opción también se reconoce a los hijos de parejas convivientes. Si los adultos no se ponen de acuerdo (caso excepcional, por cierto) el funcionario del Registro Civil procederá a un sorteo para determinar ese orden. Si al momento del nacimiento se inscribió con un solo apellido, a pedido de los padres o del niño con un grado de madurez suficiente podrá adicionarse el apellido del otro progenitor.