Guarda/Tutela: fallo cita al proyecto de reforma del Código Civil y Comercial en un caso de una madre adolescente
Datos del fallo: Juzgado de Familia N° 7 de Viedma, Río Negro, “H., M D C S/ GUARDA”, 11/09/2013.
Plataforma fáctica: La abuela de una niña peticiona la tutela de su nieta, ya que la de la niña -hija de la actora- es una persona menor de edad. La jueza recaratula el proceso como “guarda”. La Defensora de Menores e Incapaces interpone recurso de revocatoria contra esa providencia insistiendo en que corresponde que el trámite sea de tutela fundado en lo dispuesto por el art. 264 bis del Código Civil y que en virtud de esta normativa, la madre adolescente no puede ejercer la patria potestad sobre la niña. La jueza no hace lugar al recurso de revocatoria.
Argumentos del Tribunal: Para arribar a este decisorio, se esgrimieron los siguientes argumentos:
1) La interposición del recurso de revocatoria interpuesto por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces peticionando que la figura legal aplicable sea la de tutela y no la guarda como se dispuso en la providencia atacada de fs. 13, permite analizar las prescripciones del artículo 264 bis del Código Civil a la luz del nuevo paradigma de protección integral de niños, niñas y adolescentes (Ley 26.061), y la noción de autonomía progresiva subyacente en la Convención de los Derechos del Niño.
2) La tutela ha sido definida tradicionalmente como el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y los bienes del menor de edad y responde a una idea “paternalista” donde el menor era visto como incapaz que debía ser necesariamente tutelado por otro. Este concepto de capacidad (o incapacidad) y consecuente representación previstos en el Código Civil no se condicen con la actual doctrina internacional de derechos humanos.
3) El concepto de autonomía progresiva resulta una noción clave para analizar la regulación civil en materia de capacidad y actuación de derechos de niños y adolescentes. El principio referido a la progresividad en el ejercicio de derechos, que se titulariza por la sola condición de persona, contempla las diferentes etapas por las que atraviesa el niño en su evolución psicofísica y determina una gradación en el nivel de decisión al que puede acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Conforme esta progresividad de actuación, queda claro que no estamos en presencia de “derechos en expectativa”, sino que es su ejercicio lo que progresa proporcionalmente a la evolución de las facultades del niño. De tal modo, las funciones parentales de orientación y apoyo habrán de decrecer de modo inversamente proporcional a la evolución de las facultades del niño (Fernández, Silvia E., “Mecanismos de asistencia al ejercicio de la capacidad civil de los niños y adolescentes privados de responsabilidad parental y adultos con disminución mental. Revisión de la regulación civil Argentina en materia de tutela y curatela”, Rev. de Flia. N° 52, Abeledo Perrot).
4) Es este concepto de autonomía progresiva que tiene su origen en la Convención de los Derechos del Niño, el que se tuvo en cuenta al momento de decidir la transformación de la presente causa, peticionada inicialmente como tutela, en una guarda. Ello en virtud de que esta última figura legal, proporciona a esta joven madre la posibilidad de ejercer la responsabilidad parental respecto de actos personales y de la esfera doméstica (extra patrimoniales), sin perjuicio de la asistencia que le brinde su madre (actora) sobre las demás cuestiones patrimoniales que puedan suscitarse en relación a la niña en cuestión.
5) Resulta clara la contradicción que surge del texto legal en el tema que nos ocupa, véase que el art. 264 2° párrafo del Cód. Civ. dispone que “si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad”, sin embargo el art. 286 del mismo cuerpo legal, dispone que el menor adulto (14 años) no necesitará autorización de sus padres para reconocer hijos, testar y ser sujeto pasivo de los daños y perjuicios derivados de la acción por falta de reconocimiento voluntario. Es decir, que se le reconocen esta multiplicidad de efectos pero se le niega el derecho al ejercicio de la responsabilidad parental. Por otra parte, se observa que el artículo 264 Cód. Civ. diferencia entre los menores que siendo padres han decidido casarse y consecuentemente, se han emancipado y los padres menores que han decidido formar uniones concubinarias o familias monoparentales; a los primeros se les permite el ejercicio de la autoridad parental mientras que a los segundos se les veda esa posibilidad, sometiendo a estos niños nacidos de uniones extramatrimoniales a la tutela de sus abuelos. Lo que resulta contrario al principio de no discriminación por el origen de los hijos (arts. 240, 241 CC; 5 y 18 Conv. Derechos del Niño y 17 CADH).
6) El proyecto del nuevo Código Civil y Comercial unificado, recepta expresamente el tema que nos ocupa en su artículo 644, al disponer que los progenitores adolescentes estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado. Este nuevo sistema incluye a los progenitores menores de edad permitiendo reafirmar su rol de padres, haciendo presente el principio de autonomía progresiva al reconocer que los progenitores adolescentes pueden llevar adelante los actos de la vida cotidiana de los hijos, siendo ellos los protagonistas principales de su crianza con ciertas limitaciones referidas a los actos de gravedad o envergadura, para los cuales se requiere el asentimiento de cualquiera de los progenitores de los padres adolescentes, sin la necesidad de que uno de ellos deba ser designado previamente tutor de su nieto.
7) En esta lógica, concluyo que el art. 264 2° párrafo del Código Civil resulta contrario a la Convención de los Derechos del Niño (arts. 5 y 18), a la doctrina de la protección integral amparada por la Ley 26.061 (arts. 7) y como ya lo expresé anteriormente al principio de no discriminación entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales (arts. 240, 241 CC; 5 y 18 Conv. Derechos del Niño y 17 CADH).