“Una perspectiva de la reforma en materia del derecho a conocer los orígenes de las personas nacidas de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de terceros en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”
Mariana A. De Lorenzi
“ARTÍCULO 564.- Derecho a la información en las técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.
A petición de las personas nacidas a través de estas técnicas, puede:
a) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
b) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando hay riesgo para la salud.”
A los numerosos fundamentos que conducen a celebrar que nuestro país disponga finalmente de una regulación de la filiación respecto de personas nacidas gracias al auxilio de técnicas de reproducción humana asistida con material genético proveniente de terceros donantes (en adelante, TRHAD), cabe agregar uno que frecuentemente pasa desapercibido: la necesidad de dar efectividad al derecho a la identidad.
Como todos sabemos, un aspecto esencial que integra el derecho fundamental a la identidad es el derecho a conocer los orígenes que hace algunos años calificábamos como “biológicos” y que ahora debemos completar con “genéticos”.
Podemos decir con orgullo que nuestro país ha sido un avanzado en el reconocimiento de este derecho aunque avergonzadamente debamos también reconocer que impulsado por la sustracción masiva de menores que tuvo lugar durante la dictadura militar. De hecho, fue el Sr. JAIME CERDA –delegado de Argentina ante la Comisión de elaboración de la Convención de los Derechos del Niño (CDN)- quien propuso el que actualmente conocemos como art. 8 CDN sentando el compromiso de los Estados de respetar el derecho a la identidad y haciéndolos responsables ante supuestos de privación ilegal de la misma . Está claro que fue nuestra lamentable experiencia las que nos había puesto alertas a la necesidad de no sólo consagrar un derecho a la identidad (art. 7 CDN) sino de responsabilizar claramente a los Estados de su resguardo y su inmediato restablecimiento, para que nunca más vuelva a repetirse semejante crimen de lesa humanidad (art. 8 CDN) .
También podemos afirmar que fuimos unos avanzados en consagrar el derecho de las personas adoptadas a conocer sus orígenes y en sentar el “compromiso” de los adoptantes de revelar a su hijo su condición . Nótese que pese a las críticas que se formularon a tal obligación, por inocua a los efectos buscados (¿qué puede ocurrirle a los padres que no lo cumplan?), el Código Civil de Cataluña, tras su reforma del año 2010, ha implementado la “obligación” de los padres adoptivos en tal sentido, diciendo (bajo el título de “Obligación de informar al hijo adoptado sobre la adopción”) que “[l]os adoptantes deben hacer saber al hijo que lo adoptaron, tan pronto como este tenga suficiente madurez o, como máximo, cuando cumpla doce años, salvo que esta información sea contraria al interés superior del menor” (art. 235-50 CCCat) .
Finalmente hicimos un aporte inconmensurable cuando implementamos la prueba de ADN con fines hasta entonces desconocidos: la determinación de la existencia o inexistencia de vínculo genético entre posibles parientes. Es más, la creación del Banco Nacional de Datos Genéticos, permitiendo el reencuentro de las personas con sus familiares biológicos, es señalado como ejemplo en el mundo entero. Sin ir más lejos, la polémica desatada en España sobre “los niños del franquismo” ha hecho especial hincapié en el ejemplo argentino y se ha planteado la posibilidad de crear un Banco de Datos similar al nuestro.
Sin embargo, existe hasta el momento una materia pendiente para poder afirmar que nuestro país consagra plenamente el derecho a conocer los orígenes: el reconocimiento de las personas que hubieran nacido por la aplicación de un tratamiento reproductivo con gametos de terceros donados exclusivamente para estos fines y sin intención alguna de crear un vínculo jurídico paterno/materno-filial con el niño que pudiera de este modo concebirse.
Nuestro compromiso tras la ratificación de la CDN nos impide sustraernos de tomar cartas en el asunto y dar un reconocimiento expreso al derecho a conocer los orígenes de las personas nacidas de TRHAD. Es más, el Comité de los Derechos del Niño –órgano que supervisa la aplicación de la CDN- en reiteradas ocasiones ha expresado su preocupación ante aquellas legislaciones nacionales que al permitir el secreto en la adopción, en el parto y en la reproducción asistida no respetan el derecho consagrado en los arts. 7 y 8 CDN . De este modo, tenemos una deuda internacional pendiente que quedaría saldada con el propuesto art. 564.
En el proyecto en debate se establece expresamente: 1º la necesidad de resguardar toda la información relativa a la TRHAD; 2º la constancia de la misma en el legajo base para la inscripción del nacimiento; 3º el derecho de las personas nacidas de las TRHAD a conocer la identidad del donante.
El peso que el derecho a la identidad tiene en nuestro país y en nuestro derecho no genera dudas acerca de que obstaculizar el acceso a sus orígenes no sería otra cosa que desconocerle un derecho fundamental. Sin embargo, no faltan voces opositoras fundamentalmente en el derecho comparado que también de modo acorde a sus propias idiosincrasias han defendido el derecho a la intimidad de los padres receptores de la donación o del propio donante. Destacan, por citar dos ejemplos, las legislaciones francesa y de Luxemburgo que, además de establecer el carácter reservado de la identidad de los donantes de gametos, permiten que la madre de a luz anónimamente y se ampare en el secreto. De este modo, no constando su identidad en el acta de nacimiento, el hijo jamás podrá saber quién ha sido su progenitora y, por consecuencia, tampoco su progenitor .
La norma propuesta por los redactores del proyecto no sólo protege a la persona nacida en sus derechos sino que también lo hace con los receptores de los gametos y los donantes. Sólo regulando es posible asegurar a los receptores que ellos serán los padres legales de la persona nacida, otorgándoles la tranquilidad sobre su futuro vínculo legal y disipando cualquier temor a una eventual acción de impugnación de la filiación basada en la ausencia de vínculo biológico. Se resguarda, asimismo, a los donantes quienes no pueden en ningún caso ser considerados padres legales ni exigírseles ningún tipo de obligación económica ni jurídica. También su intimidad queda resguardada: primero, porque es una información reservada que sólo cederá frente al nacido; y segundo, porque al donar deberá prestar su consentimiento, plenamente informado, por lo que conocerá certeramente que de tal acto no resultará ninguna responsabilidad legal para él pero que su identidad podrá ser conocida por la persona nacida en virtud de su derecho fundamental, por lo cual, si no quiere, no dona. De allí que en los Fundamentos del Anteproyecto se afirme que “…la reforma adopta una postura intermedia, frente a un panorama dispar en el derecho comparado” y que “si bien el Anteproyecto establece la regla del anonimato, prevé supuestos de apertura o flexibilización de dicho carácter”. Permítaseme una precisión, más que afirmar que el proyecto establece la regla del “anonimato”, el proyecto sienta el principio del carácter “reservado” de la identidad del donante, pues los gametos provienen de una persona cierta cuya identidad es conocida por el profesional de la salud aunque debidamente resguardada .
Por último, el acceso a la información identificativa del donante no es un mero trámite, en el sentido que pueda temerse un acto impulsivo e irreflexivo de la persona realizado por un mero capricho o incluso con motivos inmorales o ilegales. Justamente para evitar ello, el legislador exige que existan “razones debidamente fundadas” y que quien determine si lo son o no, sea nada menos que “la autoridad judicial”. Si el juez entiende que existen efectivamente razones fundadas es necesario dar una pronta respuesta, pues es el derecho fundamental a la identidad el que está en juego, de modo que se dispone que el procedimiento por el que tramite sea el “más breve que prevea la ley local”. La exigencia de que exista una mención en el legajo base para la inscripción del nacimiento es una medida fundamental para que este derecho sea respetado. No puede confiarse la efectividad de un derecho fundamental a la buena voluntad de los padres pues, como vimos, es el Estado el último responsable de ella. De allí que la constancia de alguna referencia a la TRHAD en el acta de nacimiento se torna imprescindible a estos efectos.
La norma comentada también admite el acceso a la información sobre los orígenes genéticos en otro supuesto y en virtud de otro derecho fundamental. De este modo, cuando exista un riesgo para la salud se prescinde del proceso judicial y se impone la obligación del centro que practicó la TRHAD de revelar dicha información.
Me parece plausible que el secreto que necesariamente debe reinar en este tipo de tratamientos ceda no solamente por razones de salud sino también en virtud del derecho a conocer los orígenes, parte del derecho fundamental a la identidad cuyo reconocimiento es imprescindible, no sólo en cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos con la ratificación de los instrumentos de derechos humanos, sino principalmente en reconocimiento de la dignidad humana de las personas y del derecho a la igualdad y no discriminación por razón del nacimiento.
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Mariana A. De Lorenzi es abogada (UNR), especialista en derecho de familia (UNR), diplomada en estudios avanzados (Universidad de Barcelona) y mediadora. Es miembro del Grupo Consolidado de Investigación dirigido por la Dra. Isabel Miralles (UB) y reconocido por la Generalitat de Catalunya. En el marco de sus estudios de doctorado cursados en la UB ha desarrollado una investigación en relación al reconocimiento del derecho a conocer los orígenes en la filiación, en especial en la adopción y la reproducción humana asistida. Obtuvo becas competitivas de la UB y del Ministerio de Educación de España para realizar tres estancias de investigación en la Universidad de Ottawa (Canadá) (2008) y en la Universidad de Bristol (Inglaterra) (2008 y 2010). Ha presentado conferencias en diversos encuentros académicos y realizado varias publicaciones sobre la materia en Argentina y en el exterior (Véase, por ejemplo, “Assisted Human Reproduction Offspring and the Fundamental Right to Identity. The Recognition of the Right to Know One’s Origins under the European Convention of Human Rights” (en coautoría con Verónica Piñero), (2009-6:1) Personalized Medicine (pp. 79-92); “La Voluntad Parental. ¿Cuánto vale el sí, quiero. para ser madre o padre? La autonomía de la voluntad en la reproducción humana asistida”; (2010) Lloveras & Herrera (Dir.), El Derecho de Familia en Latinoamérica 1 (Argentina, Nuevo Enfoque Jurídico), pp. 697-761; “Putting the child first: A necessary step in the recognition of the right to identity in Canadian law” (en coautoría con Michelle Giroux); en Prensa ante el Canadian Journal of Family Law; “¿De dónde vengo? La emblemática pregunta por los orígenes formulada por los hijos nacidos de técnicas de reproducción humana asistida”, en Villagrasa Alcaide, Carlos y Ravetllat Ballesté, Isaac (coords), Por los derechos de la infancia y de la adolescencia: un compromiso mundial desde el derecho de participación en el XX aniversario de la Convención sobre los Derechos del Niño, Bosch, 2009, Comunicaciones (e-book): Eje temático 1: La participación social de la infancia y la adolescencia: por su incorporación a la ciudadanía activa, pp. 797-838).
CERDA, JAIME SERGIO, “The Draft Convention on the Rights of the Child: New Rights”, (1990) Human Rights Quarterly 12:1, pp. 115-119.
Sobre la finalidad, importancia e interpretación de uno y otro artículo, pueden consultarse: STEWART, GEORGE, “Interpreting the Child’s Right to Identity in the UN Convention on the Rights of the Child”, (1992) Family Law Quarterly 26, pp. 221-233; DOEK, JAAP, “Article 8: The Right to Preservation of Identity”, A Commentary of the United Nations Convention on the Rights of the Child, Martinus Nijhoof Publishers, Leiden, 2006, pp.); HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS (UN), “Article 7: Name and Nationality”, Legislative History of the Convention on the Rights of the Child, Vol. I, New York & Geneve, 2007, pp. 370-382; HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS (UN), “Article 8: Preservation of Identity”, Legislative History of the Convention on the Rights of the Child, Vol. I, New York & Geneve, 2007, pp. 383-387; HODGKIN, RACHEL & NEWELL, PETER, “Article 7: Birth Registration, Name, Nationality and Right to Know and Be Cared by Parents” y “Article 8: Preservation of Identity”, Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, UNICEF, 1998, pp. 97-115.
Art. 328 CC (redacción según art. 1º Ley Nº 24.779): “El adoptado tendré derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad”.
Art. 321 CC (redacción según art. 1º Ley Nº 24.779): “En el juicio de adopción deberán observarse las siguientes reglas:… h) Deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica”.
En el art. 235-49 CCCat se establece el “Derecho a la información sobre el propio origen”: “1. El adoptado tiene derecho a ser informado sobre su origen. 2. El adoptado, a partir del cumplimiento de la mayoría de edad o de la emancipación, puede ejercer las acciones que conduzcan a averiguar la identidad de sus progenitores biológicos, lo cual no afecta a la filiación adoptiva. 3. Las administraciones públicas deben facilitar al adoptado, si los pide, los datos que tengan sobre su filiación biológica. A tal fin, debe iniciarse un procedimiento confidencial de mediación, previo a la revelación, en cuyo marco tanto el adoptado como su padre y su madre biológicos deben ser informados de las respectivas circunstancias familiares y sociales y de la actitud manifestada por la otra parte con relación al posible encuentro. 4. El adoptado puede solicitar, en interés de su salud, los datos biogenéticos de sus progenitores. También pueden hacerlo los adoptantes mientras el adoptado es menor de edad. 5. Los derechos reconocidos por los apartados 2 y 3 deben ejercerse sin detrimento del deber de reserva de las actuaciones”.
Véase, al respecto, AMNISTÍA INTERNACIONAL, “Casos cerrados, heridas abiertas: el desamparo de las víctimas de la Guerra Civil y el franquismo en España”, Sección Española de Amnistía Internacional, 2012; GIL GIL, ALICIA, “La sustracción y alteración de la filiación de menores durante la guerra civil y el franquismo: aspectos penales”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Iustel, Nº 1, Enero de 2009, p. 54 y ss.
Comité de los Derechos del Niño, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Observaciones Finales a los Informes presentados por los Estados Partes, http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/crc/index.htm.
En Francia el debate se asentó principalmente ante el conocido como “Caso Odièvre” resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“Odièvre v. France”, 2003, Application Nº 42326/98) en el sentido que Francia actuó dentro del margen de apreciación de que gozan los Estados y por lo tanto desestimó que se afectara el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta decisión levantó voces críticas de gran parte de la doctrina francesa pero también de diversos países (véase, por ejemplo, el excelente comentario del catedrático español FRANCISCO RIVERO HERNÁNDEZ, “De Nuevo sobre el Derecho a Conocer el Propio Origen. El asunto Odièvre (sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de febrero de 2003)”, Actualidad Civil 2(1), España, 2003, pp. 593-632; y también el de nuestra eximia Dra. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, “El Derecho HuCARLUCCI, “El Derecho Humano a Conocer el Origen Biológico y el Derecho a Establecer Vínculos de Filiación. A Propósito de la Decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 13/2/2003, en el Caso ‘Odièvre c/ France’”, Revista de Derecho de Familia N° 26, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2004, pp. 77-99) pero también motivó la reforma implementada por la Ley 2002-93 de acceso a los orígenes que modifica el Capítulo VII del Título IV del Código de Acción Social y Familia pero que poco cambió en realidad el fondo del asunto porque en definitiva en virtud de la importancia del derecho a conocer los orígenes de la persona adoptada “invita” a las madres a levantar el secreto pero no las obliga y su voluntad sigue priorizándose.
En este sentido, VIDAL MARTÍNEZ entiende que la disposición de la “reserva” de los datos significa que no deben ser divulgados, que difiere del “secreto absoluto” impuesto por el “anonimato” del donante en lo que hace a la identidad del progenitor (VIDAL MARTÍNEZ, JAIME. «La figura del anonimato del donante en la regulación de las llamadas técnicas de reproducción asistida»; en Revista General de Derecho, Nº 600, Año L, septiembre de 1994, pp. 9523-9535, en p. 9532).