Fallo concede la tutela de un adolescente a una pareja de manera conjunta
Datos del fallo: Juzgado de Familia N°1, Esquel, “G., P. A.- G. F., R. Ch. R. s/ TUTELA de R, J.M.”, Expte. N° 225-2012-G, 27/06/2012
Plataforma fáctica: El asesor de familia e incapaces solicita la tutela dativa conjunta de un adolescente a favor de un matrimonio planteando la inconstitucionalidad del art. 386 del Código Civil. El tribunal hace lugar a la demanda, discierne la tutela del adolescente a favor del matrimonio, disponiendo el ejercicio indistinto, declarando inconstitucionalidad la aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 386 del C.C.
Argumentos del Tribunal: Para hacer lugar a la demanda el tribunal expreso los siguientes argumentos,
1) Que la postulación encuadra en lo que se denomina tutela dativa, que se configura -entre otros supuestos-, cuando no existen parientes o no sean capaces o idóneos para el desempeño del cargo (regla 392). En particular, ha de considerarse que con motivo del agotamiento de las medidas de protección de derechos oportunamente desplegadas, se dispuso que el niño contara con un tutor, en función de lo dispuesto por la regla 310 del Código Civil de la República Argentina, modificado por Ley 26.061.
2) En definitiva, aunque por ahora el plan familiar no importa la creación de un vínculo jurídico más definitivo -como sería la adopción-, lo cierto es que lo que la pareja pretende es ejercer el rol de cuidado del joven, con idéntica modalidad con la que los padres ejercen esa tarea para con los hijos, y es desde ese lugar que analizaré la constitucionalidad del artículo cuestionado.
3) Como bien señala Fernández, citando el artículo 411 del Código Civil de la República Argentina: “La principal nota característica de la tutela en el derecho argentino está dada por su carácter representativo, de profundo perfil de sustitución en relación con el destinatario -niño o adolescente-, rasgo que resulta aún más fuerte aquí que en materia de patria potestad.”. Dicha autora propicia, muy inteligentemente, una reforma al sistema de representación legal de los progenitores por uno de asistencia que contemple gradaciones en función de la autonomía progresiva de los sujetos menores de edad, que se trasvase también al sistema de tutela de aquellos sujetos menores de edad, privados de sus progenitores, lo que ciertamente se adecua a los postulados de la Convención.
4) Tal postura ha tenido adecuada recepción en el Anteproyecto de Código Civil, recientemente presentado al Congreso de la Nación por la Comisión de Reforma, y en lo atinente a la tutela, el proyectado artículo 105 regula la posibilidad de que la misma sea dual, en supuestos en que esa opción beneficie al niño, niña o adolescente.
5) Por otro lado, si durante la convivencia de las parejas parentales el ejercicio de la responsabilidad derivada de la filiación es conjunto e igualitario, no aparece como razonable que el ejercicio de la tutela para el cumplimiento de idénticos deberes (formación integral) no lo sea. Al contrario, sostener esta posición importaría que ante igualdad de condiciones del sujeto (el niño menor de edad frente a la responsabilidad del adulto a cargo), al sometido a tutela se lo discrimine por su condición familiar de huérfano (reglas 1, 2, 5 y ccs. de la CDN).
6) Y es que, si el sistema de Derechos Humanos pretende la educación en la igualdad, no puedo menos que poner de resalto que mantener en el caso la tutela individual sin ningún tipo de ajuste, no propende a ese cometido pues recarga en uno de los miembros de la pareja la responsabilidad plena de la representación de este niño.
7) Así las cosas, para el caso concreto en que no se trata ni más ni menos de un ejercicio supletorio de la responsabilidad de cuidado, la tutela unipersonal deviene arbitraria pues puede ser concedida a ambos adultos sin perjudicar a nadie y empoderando e igualándolos para el ejercicio de la misma.
8) Finalmente, he compulsado el anteproyecto de Código Civil de la República Argentina, y en su artículo dedicado a la tutela dativa, no se refiere específicamente al nombramiento de más de un tutor. Sin embargo, del texto emerge que la tutela dual se regula como principio general, conforme la norma citada y los arts. 105, 106 y 107 del texto proyectado.