Fallo concede a un hombre la adopción del hijo de su conviviente invocando el nuevo proyecto de reforma
Lo resolvió la Cámara de Familia de la Segunda Nominación de Córdoba. En el caso, un hombre había solicitado la adopción simple de un adolescente, de 17 años de edad, hijo biológico de su pareja conviviente, que carecía de filiación paterna conocida y que convive con ambos desde 1999.
A continuación, el texto del fallo:
Cám. Flia. 2.ª Nom. Cba., sent. n.º 718, 11/9/2012, “D., M. O. - Adopción simple” (expte. n.º 238307)
(…)
I) M. O. D., con patrocinio letrado de los Dres. A. G. Z. y J. A. C., solicita la adopción simple del joven J. G. F., nacido el dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y seis en esta ciudad de Córdoba, hijo biológico de su pareja conviviente, M. G. F. Expresa que el niño carece de filiación paterna conocida, y que convive con él desde el mes de octubre de 1999, fecha en la que inició la convivencia con su pareja. Relata que J. se encuentra a su cuidado y de su madre desde los tres años existiendo entre ellos un verdadero vínculo de padre e hijo. Dice que el joven lo reconoce como padre y que desea llevar su apellido. Adita que la madre está conforme con esta petición. Pide en definitiva se haga lugar a la adopción simple del hijo de su pareja conviviente. Con el propósito de acreditar la unión convivencial se adjunta acta notarial de fecha 27 de febrero de 2003, por la cual el peticionante de la adopción manifiesta a la notario que convive en forma permanente e ininterrumpida desde el año dos mil aproximadamente con M. G. F. y el menor J. G. F. Asimismo en dicha actuación notarial dos testigos, H. A. T. y R. I., ratifican las manifestaciones de D. (fs. 15). De la existencia y duración de la unión convivencial dieron cuenta también las declaraciones testimoniales de C. P. P., C. A. Z. y N. E. B. vertidas en ocasión de la audiencia de vista de causa. En oportunidad de celebrarse la audiencia del art. 60 de la ley n.º 7676, el peticionante, a través de sus letrados, sostiene que una correcta interpretación de las normas a la luz de los nuevos paradigmas establecidos por la ley n.º 26061, resultaría suficiente para que prospere la presente demanda pues no existe una prohibición expresa de adoptar al hijo del conviviente. No obstante, de no entenderse así y por el principio de eventualidad procesal, denuncia la inconstitucionalidad de las normas contenidas en los arts. 311, inc. 1.º, y 316, 4.º párrafo, del Código Civil en cuanto solo admiten la adopción del hijo del cónyuge. Entiende que dichos preceptos violentan el art. 19 de la CN, ya que cercenan indebida e irrazonablemente el proyecto vida, y también las normas que protegen el interés superior del niño contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño y demás convenciones internacionales que poseen jerarquía constitucional. Solicita se admita la adopción del hijo del conviviente con iguales características y requisitos exigidos para el hijo del cónyuge en las normas impugnadas. Tal petición es ratificada en los alegatos efectuados en la audiencia de vista de causa (fs. 80).
II) El caso que nos ocupa encuadra en la denominada adopción integradora, que tiene por objeto completar la familia nuclear del adoptado, incorporando la figura del padre o de la madre que falta, pero respetando y fortaleciendo el vínculo existente con el progenitor que lo tiene bajo su guarda (cfr. Fanzolato, Eduardo I., “La filiación adoptiva”, Advocatus, Córdoba, 1998, n.º 21.1, p. 126). Se persigue en definitiva brindar, a las relaciones humanas ya establecidas, un reconocimiento jurídico a la figura del padre o madre que ya ejercía sus funciones. La ley n.º 24779 que incorporó al Código Civil un nuevo régimen de adopción, no efectuó un tratamiento sistemático de la denominada adopción integrativa o de integración, sino que la reguló como un supuesto excepcional e incluso de modo incompleto, pues solo previó una de las diversas formas que puede asumir: la adopción simple del hijo del cónyuge. Por ello es que, en general, se habla de una adopción integrativa en este supuesto, es decir, cuando un cónyuge adopta a los llamados hijastros (parientes afín en primer grado –art. 363, CC–). Este tipo de adopción siempre será –en principio– de carácter simple (art. 313, último párrafo, CC), por la necesidad de preservar los vínculos biológicos y legales existentes entre el adoptando y su progenitor –cónyuge de quien pretende la adopción– lo que no es factible en la adopción plena que extingue el parentesco del niño con los integrantes de su familia biológica (art. 323, CC). No obstante ser este el único supuesto previsto por la ley, es de destacar que no existe en el Código Civil la prohibición de adoptar al hijo de la pareja conviviente. En efecto, el actual ordenamiento no contiene una disposición que vede este tipo de adopción. Sostener lo contrario importaría consagrar una incapacidad de derecho para adoptar que no ha sido prevista como excepción al principio general conforme al cual “podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código cualquiera fuese su estado civil…” (art. 315, CC). En otras palabras, no se requiere el estado de cónyuge para adoptar. Repárese que el art. 311, inc. 1, regula la adopción del hijo del cónyuge del adoptante como una excepción, al admitir en este caso la adopción de un mayor de edad o emancipado; también el art. 312, segundo párrafo, no exige la diferencia mínima de edad entre adoptado y adoptante, cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo adoptado del premuerto; y el art. 316 exime de las condiciones temporales de la guarda cuando se adopta al hijo o hijos del cónyuge. Por su parte, el art. 322 asigna efectos retroactivos a la adopción del hijo del cónyuge desde la fecha de promoción de la acción, y el 331, segundo párrafo, excluye la transferencia de la responsabilidad parental al adoptante, inclusive la administración y usufructo de los bienes del menor cuando se adopta al hijo del cónyuge. En suma se trata de una normativa que consagra excepciones a los recaudos exigidos por el régimen general de la adopción y prevé los efectos para el único tipo de adopción de integración regulado, mas de esto no puede interpretarse que esté prohibido al conviviente adoptar al hijo de su pareja, ya que ello implicaría consagrar otra excepción de alcance general que la ley no contempla. Así lo ha entendido la doctrina moderna al aceptar que pese al art. 313 in fine del Código Civil que solo refiere a la adopción del cónyuge, se admita la adopción de integración también con relación al hijo o hija de uno de los miembros de la pareja conviviente (cfr. Moreno, Gustavo, “Adopción integrativa y la necesidad de una nueva reforma del régimen de adopción”, Revista de Familia, n.º 17, Abeledo-Perrot, 2000, p. 62; Carminati, Adriana - Ventura, Ana I. - Siderio, Alejandro J., “La adopción del hijo del cónyuge. Adopción de integración y una necesaria valoración integral”, Revista de Familia, n.º 25, Lexis-Nexis - Abeledo-Perrot, 2002, p. 44). Ahora bien, es de destacar que la posibilidad de la adopción integrativa del hijo de uno de los miembros de la pareja conviviente por parte del otro integrante de la unión fue admitida en un fallo plenario de hace ya veinticinco años (CNCiv. en pleno, 3/6/87, ED, 123-547, JA, 1987-III-67). En el pronunciamiento –que dejo sin efecto uno anterior de sentido contrario– ya se destacaba que: 1) El aspecto esencial que determinará la procedencia o no de una demanda de adopción es la conveniencia del menor. Prohibir la adopción del hijo de la pareja conviviente importa efectuar un juicio de valor negativo, en forma anticipada, privando al juez de la posibilidad de evaluar la conveniencia de la adopción para el niño en el caso concreto. En el punto el Dr. Bossert dijo que la conveniencia o inconveniencia de la adopción no se resuelve en categorías a priori. El núcleo conformado a partir de una unión de hecho, que muchas veces existe ante la imposibilidad de formalizar el vínculo (divorcios conflictivos), no es de por sí una familia “sospechosa” o “desviada”. Por consiguiente, en cada caso, deberá examinarse la conveniencia de la adopción integrativa, teniendo en cuenta las cualidades personales del concubino y no el mero hecho de que no se haya celebrado el matrimonio; 2) La referida prohibición además crea una inhabilidad para ser adoptante y para ser adoptado que no ha sido prevista por la ley, la que impone no solo requisitos sino también inhabilidades, que representan excepciones al principio general conforme al cual todo sujeto puede ser adoptante reuniéndose las exigencias impuestas por la ley y todo menor puede ser adoptado. Sobre este aspecto, el Dr. Cifuentes sostuvo que no es aceptable que por vía interpretativa, se establezca una incapacidad de derecho fuera de la ley y, por tanto inconstitucional, la adopción simple es y debe ser admitida, a salvo apreciación en cada caso por el juez. A pesar de la clara doctrina contenida en el plenario, la reforma de la ley 24779 insiste en regular solo la figura de la adopción integrativa respecto del cónyuge (art. 313), omitiendo la adopción integrativa del conviviente no casado, ante lo cual la doctrina especializada, retomando los argumentos del plenario, vuelve a señalar que tal tipo de adopción es admisible (cfr. Cecilia Grosman - Irene Martínez Alcorta, “La adopción de integración y la familia ensamblada…”, JA, 1998-III-1045). En igual sentido se ha pronunciado jurisprudencia mas reciente al puntualizar que si bien la ley 24779 no ha sistematizado a las “adopciones integrativas” o de “integración familiar”, sino que las ha considerado aisladamente, a modo de excepción a la regla general –así los arts. 311, inc. 1, 312, último párrafo, y 316, CC–; tal forma de tratamiento deja obviamente al margen otras posibilidades no contempladas, sin que ello implique de modo alguno que las mismas se encuentren proscriptas por nuestra ley (cfr. Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, 4/7/07, “D., M. M. - Adopción - Acciones vinculadas”, Actualidad Jurídica - Familia & Minoridad, n.º 40, código unívoco 11836). La conclusión a la que se arriba se refuerza si se considera el concepto actual de familia receptado en la ley de protección integral de los niños y adolescentes y su correlato provincial, ley n.º 9944, que no hacen más que reflejar los avances en la materia producidos por la normativa contenida en los tratados internacionales de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), especialmente, la Convención sobre los Derechos del Niño. En efecto, el art. 3, inc. c, de la ley nacional 26061 y de la provincial, impone a favor del niño …el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural… El art. 7, primer párrafo, de la ley n.º 26062 y 9 de la 9944 dicen que “La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías…”. A su vez, el decreto 415/2006 reglamentario de esta ley nacional aclara en su art. 7 que “…Se entenderá por familia, grupo familiar, grupo familiar de origen, medio familiar comunitario y familia ampliada, además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección…”. De todo lo expuesto resulta con meridiana claridad que ignorar la familia ensamblada generada por la unión convivencial entre personas que tienen hijos de una unión anterior y, consecuentemente, negar la posibilidad de la adopción del hijo de la pareja conviviente contraría normas de jerarquía constitucional y las de protección integral de la infancia y adolescencia dictadas luego de la reforma introducida a la adopción por la ley n.º 24779. Ello así, corresponde aplicar al caso la doctrina y jurisprudencia supra relacionadas y, en coincidencia con la opinión del Ministerio Público Fiscal y Pupilar, concluir que en el caso particular deviene innecesaria la declaración de inconstitucionalidad de la exigencia legal de matrimonio en la “adopción integradora” prevista en los arts. 311, inc. 1, 312, último párrafo, y 316 del Código Civil, desde que la ley admite la adopción integrativa del hijo de uno de los miembros de la pareja conviviente por parte del otro integrante de la unión. Finalmente, es dable resaltar que tal admisión doctrinaria y jurisprudencial de la adopción integradora resulta contemplada en el Proyecto del Código Civil y Comercial del año 2012, que la considera como un tipo adoptivo con caracteres propios y una regulación autónoma, y que la define como aquella que se configura “…cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la Sección 4.ª de este Capítulo…” (art. 620, último párrafo). (NdR: extracto del voto de la Doctora Graciela Melania Moreno de Ugarte)
(…)
Por el resultado de los votos y por unanimidad, el Tribunal
RESUELVE:
I) Hacer lugar a la demanda interpuesta por el señor M. O. D., D.N.I. n.º …, concediéndole en adopción simple al adolescente J. G. F.,
Faraoni - Moreno de Ugarte - Rossi.