Adopción: fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza cita el proyecto de reforma del Código Civil y Comercial
Datos del fallo: Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala Primera, “P. P. A. en J: 1885-09-4F/711/10 N.N. Recién nacida p/Medida de Protección de Derechos S/INC.CAS.”, del 22/11/2013.
Plataforma fáctica: Frente a la sentencia de Cámara que había confirmado la declaración de estado de desamparo material y moral de una niña, negándose así el pedido de restitución interpuesto por la familia biológica (madre y abuelos paternos), la madre biológica interpone recurso de inconstitucionalidad. La Corte por los argumentos que se exponen a continuación rechaza el recurso de inconstitucionalidad.
Los antecedentes del caso, sucintamente, son los siguientes: a) El 27/8/09 se informa al Cuarto Juzgado de Familia desde el servicio de neonatología del Hospital H. Notti, que ingresó una bebé recién nacida, proveniente del Centro de Salud del B° la Favorita, donde fue asistida en los primeros auxilios, al haber sido encontrada por una vecina en la vía pública; b) que la progenitora y la abuela materna, consultadas el mismo día del hecho por la policía, niegan saber la procedencia de la niña y desconocen que en las cercanías del lugar hubiera una persona embarazada; c) que cuando la recién nacida ingresa al Centro de Salud n°300, del B° La Favorita, presentaba un estado cianótico morada, corriendo peligro su vida al punto que, si hubiera estado más tiempo a la intemperie, habría muerto; d) que el 2/9/09, la Juez a quo, autorizó a un matrimonio a concurrir, cuidar y cuando tenga el alta médica, retirar a la niña del Hospital, permaneciendo con ellos desde ese momento y e) que el 5/10/09, se otorga la guarda simple al matrimonio.
Argumentos del Tribunal: Para arribar a este decisorio, se esgrimieron los siguientes argumentos:
1) La cuestión a dilucidar en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria la sentencia que rechaza la solicitud de reintegro de la menor S., solicitada por sus padres biológicos y por sus abuelos paternos y, en consecuencia, dispone la permanencia de la pequeña con los pretensos adoptantes, de conformidad con las circunstancias fácticas que han sido detalladas precedentemente. Considero que, no obstante la difícil situación planteada en autos, en los que colisionan derechos esenciales que claman su protección, corresponde confirmar el decisorio recurrido en cuanto rechaza la solicitud de reintegro de la menor a sus padres biológicos.
2) El interés superior del niño:… Es decir, que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito (CSJN, 13/03/2007, “A.F.”).
3) La preservación de la familia biológica: Junto con el interés superior del niño, debe analizarse también el derecho indiscutido que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con sus progenitores en el seno de su familia de origen… Es decir, para la ley, la preeminencia debe otorgársele a la familia biológica, por cuanto constituye un derecho indiscutido de los niños el permanecer y crecer junto a sus padres y que se respete su identidad filiatoria. Sin embargo, nuestra Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que “la procedencia sanguínea no es con todo absoluta sino que constituye una presunción conectada -entre otros extremos- con el hecho de que la familia biológica es el ámbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y también una duplicidad. No se trata por tanto, de una barrera infranqueable para la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original fue de hecho interrumpida (como es el caso) o genera sufrimientos y daños aún mayores que los propios de un cambio. Un enfoque no dogmático lleva a la cuidadosa consideración de estos últimos casos desde la perspectiva libre de prejuicios que ordena utilizar el art. 3.1 Convención sobre los Derechos del Niño” (conf. Fallos 328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay, consid. 61).
4) Sobre el “factor tiempo” como elemento decisivo en la resolución de la causa se aseveró: “…El “centro de vida” de S., al que refiere el art. 3 de la Ley 26.061, se encuentra junto a su familia adoptiva, a quienes reconoce como a sus padres, donde se encuentra en un ámbito de contención, de asistencia y amor familiar, absolutamente beneficioso para su desarrollo íntegro. Así lo manifiesta la Sra. Asesora de Menores interviniente, cuando señala que “la menor se encuentra ya en una familia que la ha cuidado y dado todo el cariño que necesita una criatura, creándose lazos afectivos no solo del matrimonio que la recibió hacia la niña, sino también de la menor respecto a este entorno familiar, que considera como suyo, resultando el reintegro solicitado perjudicial para la misma”.
5) Sobre el principio de estabilidad se dijo: “El principio de estabilidad o continuidad también se lo conoce como el mantenimiento del statu quo o el centro de vida del niño (art. 3º, inc.f), ley 26.061). El Proyecto de 2012 lo ha incorporado como una de las ponderaciones que debe realizar el juez, y lo caracteriza como “el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo” (art. 653, inc. d)”.
7) El principio de estabilidad o continuidad, por ende, sólo ha de ceder si se acredita la falta de idoneidad de quien ejerce el cuidado personal del hijo, y, a la par, la mayor idoneidad de quien lo reclama. Tendrá que certificarse, asimismo, que la situación existente irrogue al niño un daño de mayor gravedad que el que podría ocasionar la alteración y que, desde luego, el padecimiento o el conflicto en el que está envuelto aquél se resuelva con el mero cambio de convivencia. Por lo tanto, deben existir motivos graves o poderosas razones que aconsejen innovar; de lo contrario el criterio constante ha de ser el de mantener la situación consolidada. (CNCiv., sala A, 20-4-1998, LA LEY, 1998-D, 242; íd., sala B, 28-11-2007, LA LEY, 2008-B, 29; íd. íd, 7-9-2006, LA LEY, 2007-D, 461; íd., sala C, 21-5-2004, “K., N. W. c. B., R.N.”, La Ley Online; íd. íd., 30-3-1988, ED, 128-334; íd. íd., 4-4-1995, “P., S.L. c. G., R.J.”; íd. íd., 13-9-2007, “S., C.C. y S., M.N.”, La Ley Online, AR/JUR/8354/2007; íd., entre otros).
8) Indudablemente, la permanencia de S. junto con su familia adoptiva constituye el mejor y superior interés para ella. Su interés es el que debe primar sobre los deseos o intereses de los adultos, sean sus padres biológicos o sus abuelos. De todas las soluciones posibles, el Tribunal debe escoger aquella que resulte más conveniente para el menor, lo que probablemente, causará dolor en la familia que la padezca, en el caso la biológica. Así, calificada doctrina y jurisprudencia es conteste en sostener que este tipo de enfrentamientos “…suscitados entre los padres biológicos (las madres, en la mayoría de los casos) y los que pretenden adoptar, constituyen uno de los conflictos más dolorosos que debe afrontar la justicia” (C. Nac. Civ., sala B, JA 1995-III-30, comentado por Claudia Mainard, “El otorgamiento de la guarda judicial con fines de adopción” y en ED 162-472, con nota de Oppenheim, “La guarda de menores…”; Nieto, Roberto, “El registro único de aspirantes…”, ED 77-878; Gutiérrez, Delia y Del Frade, Silvia, “La nueva ley de adopción…”, DJ 1997-2-575, Delia Gutiérrez y María Braña, “Ley de adopción: necesidad de su reforma”, JA 1999-IV-872).
9) Se resuelve: “Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto y, en con-secuencia, confirmar la resolución dictada a fs. 318/324 de los autos n° 711/10, caratulados “NN RECIEN NACIDA POR MED. DE PROT. DE DE-RECHOS” por la Cámara de Apelaciones de Familia”.